Victoire des institutions de prévoyance : La CJUE valide les clauses de migration

 

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La CJUE vient de rendre un arrêt très attendu par les professionnels de l’assurance qui va dans le sens d’un renforcement de l’autonomie des partenaires sociaux aux dépens des sociétés d’assurance. Tout l’enjeu pour les sociétés d’assurance était de voir reconnaître que les clauses de désignation imposant l’affiliation à un organisme assureur sans possibilité de dispense sont contraires au droit de la concurrence de l’Union Européenne.

 

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I.   Qu’est-ce qu’une clause de migration ?

 

Rappelons en préambule que l’affiliation des salariés d’un secteur d’activité à une assurance complémentaire santé peut être prévue par une convention ou un accord conclu par les partenaires sociaux.

Au niveau de la branche, différentes options sont ouvertes :

 

●      La branche peut prévoir un cadre général et inciter les entreprises à négocier, mais cela est relativement rare.

 

●      Les partenaires sociaux peuvent prévoir :un niveau de financement, avec ou non les types de garanties à instaurer, tout en laissant aux entreprises une liberté d’adhésion auprès de l’organisme assureur de leur choix.

 

●      Ils peuvent également désigner un organisme assureur (clause de désignation). Une clause de migration peut en outre être insérée afin d’écarter toute possibilité de dispense d’affiliation auprès de l’organisme désigné, y compris lorsque l’entreprise avait déjà conclu un accord plus favorable auprès d’un autre organisme assureur.

 

Il est acquis que ce processus permet de neutraliser les effets de « sélection des risques » et confère un avantage non négligeable pour le salarié en lui permettant d’être couvert à moindre coût.

 

En pratique, les institutions de prévoyance sont désignées en quasi-majorité, sauf quelques rares exceptions comme le secteur de l’industrie pharmaceutique. Cette désignation systématique des institutions de prévoyance a une explication simple : ces institutions sont gérées par les partenaires sociaux. Il semble donc logique que les partenaires sociaux favorisent le paritarisme au détriment des sociétés d’assurances. Le développement croissant des couvertures complémentaires de santé ou de retraite instituées par les branches professionnelles accentue d’autant plus la mainmise des institutions de prévoyance sur le marché de la prévoyance dans le secteur professionnel. C’est pourquoi la FFSA combat vivement les clauses de désignation.

II.   Les données actuelles

 

Pour ce qui est des clauses de désignation, elles portent manifestement atteinte au principe du libre choix du prestataire.

En effet :

 

— l’entreprise est privée du libre choix de son assureur ;

— en pratique, les sociétés d’assurance et les mutuelles n’ont pas réellement la possibilité d’accéder au marché de la prévoyance, dans les secteurs où les branches procèdent à une désignation de l’assureur.

 

Mais leur validité a pu être consacrée par la jurisprudence communautaire, compte tenu de l’intérêt général en cause.

 

Dans un célèbre arrêt Albany [1], la Cour avait relevé que l’instauration par les partenaires sociaux d’un fonds de pension chargé de la gestion d’un régime de pension complémentaire et la demande aux pouvoirs publics d’obliger les entreprises du secteur concerné à s’affilier à ce fonds ne constituait pas une entente prohibée au regard du droit de la concurrence, en raison de la nature et l’objet de l’accord qui était à forte finalité sociale.

 

La Cour faisait ainsi échapper le droit de la négociation collective aux contraintes du droit de la concurrence, à condition que la négociation collective « ait eu pour objet exclusif de régler les conditions d’emploi, de travail du salarié. » Si l’objectif est bien de régler la situation sociale des salariés, la convention collective échappe au droit de la concurrence. La jurisprudence de la CJCE sur ce point s’est inspirée de celle de la Cour suprême américaine. Aux États-Unis, il est posé que si un accord collectif a pour objet de bonne foi de régler la situation sociale des salariés, il échappe aux lois antitrust américaines [2].

 

Mais la CJUE ne s’était pas prononcée sur les clauses de migration. En effet dans l’arrêt Albany, des cas de dispense d’affiliation étaient prévus ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Le Tribunal de grande instance de Périgueux ne pouvait donc pas raisonner par analogie.

III.   Un droit fondamental inférieur aux libertés fondamentales ?

 

En outre, un arrêt de la CJUE du 15 juillet 2010 [3] est venu fortement tempérer la portée de l’arrêt Albany, en excluant qu’un accord conclu par les partenaires sociaux puisse être automatiquement écarté de l’application du droit de la concurrence de l’Union européenne.

 

Ainsi même un droit fondamental comme la négociation collective (proclamé avec le droit à l’action collective à l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux) doit être concilié avec les libertés économiques, ce qui implique le respect du principe de proportionnalité. Dans la lignée des arrêts Viking et Laval la Cour énonce qu’un accord issu de la négociation collective doit justifier par des motifs objectifs la dérogation à la libre prestation de service, liberté fondamentale.

 

Dans cet arrêt, la Cour avait jugé que la désignation d’un organisme donné n’étant pas essentielle pour atteindre l’objectif des partenaires sociaux d’améliorer le niveau des prestations, la restriction au droit de la concurrence n’était pas justifiée : « à la différence de l’objectif convenu entre les partenaires sociaux, d’améliorer le niveau des pensions des salariés de la fonction publique communale, la désignation d’organismes et d’entreprises dans une convention collective telle que celle en cause en l’espèce ne touche pas à l’essence du droit de la négociation collective. »

 

 

IV.   L’arrêt du 3 mars 2011 (CJUE, 3 mars 2011, aff. C 437/09, AG2R Prévoyance c/Beaudout Père et fils SARL)

 

A.   Les faits

La branche de la boulangerie avait conclu un accord collectif organisant une couverture complémentaire santé et désigné AG2R comme assureur en excluant toute possibilité de dispense d’adhésion pour les entreprises concernées. Un arrêté d’extension l’avait en outre rendu obligatoire, pour toutes les entreprises comprises dans le champ d’application de l’accord.

 

Or l’entreprise Beaudout bénéficiait déjà d’une couverture complémentaire de frais de soins de santé souscrite auprès d’un organisme assureur qui n’était pas AG2R, et qui offrait des prestations plus favorables. Beaudout avait refusé de s’affilier auprès d’AG2R, en conséquence de quoi l’organisme l’avait assigné en régularisation de son adhésion et en paiement des cotisations de retard.

 

Les clauses de désignation et les clauses de migration ayant d’ores et déjà été validées en droit interne [4], le Tribunal de grande instance de Périgueux devant lequel avait été portée l’affaire décida de poser une question préjudicielle à la CJUE : le dispositif empêchant toute dispense d’affiliation « est il conforme aux dispositions des articles 81 CE et 82 CE (nouvellement articles 101 TFUE et 102 TFUE) ? » Pour rappel, ces articles prohibent respectivement les pratiques concertées susceptibles de fausser le jeu de la concurrence et le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante.

 

B.   La décision

Or la Cour va suivre de façon claire le raisonnement à l’œuvre dans l’arrêt Albany en énonçant que l’accord instaurant une couverture complémentaire santé doit être considéré, en raison de sa nature et de son objet, comme ne relevant pas de l’article 101 TFUE. Ainsi la Cour ne reprend pas la formule énoncée dans l’arrêt Commision c/Allemagne du 15 juillet 2010 qui semblait restreindre très nettement la portée de l’arrêt Albany.

 

La Cour raisonne donc par analogie avec l’arrêt Albany, ne tenant pas compte qu’en l’espèce la situation différait puisqu’il y avait présence d’une clause de migration. Partant, elle reprend les grandes lignes de cet arrêt :

 

Ainsi elle examine dans un second temps si l’accord est conforme à l’article 102 TFUE. De façon classique, la Cour rappelle qu’une activité d’assurance complémentaire santé constitue une activité économique. AG2R peut donc être qualifiée d’entreprise au sens de l’article 102 TFUE. Elle peut par ailleurs être considérée comme occupant une position dominante au sens du même article, en raison des droits exclusifs dont elle bénéficie par la décision des pouvoirs publics de procéder à une extension de l’accord.

 

La Cour reprend alors la dérogation au droit de la concurrence prévue à l’article 106 § 2 (ex 86 § 2) relatif aux services d’intérêt économique général (SIEG) : les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général peuvent dans certains cas écarter les règles de concurrence, si l’application de ces règles faisait échec à l’accomplissement de leur mission.

 

Dès lors, la Cour reconnaît que le régime en question justifie la qualification de SIEG notamment en raison de la forte finalité sociale poursuivie par le régime et des éléments de solidarité à l’oeuvre dans son fonctionnement. Il existe en effet un faisceau d’indices permettant de caractériser le degré de solidarité. Par exemple en cas de non-paiement des cotisations, il doit être impossible pour l’organisme assureur de résilier la garantie. C’est le cas pour les institutions de prévoyance (art.L.932-9 al 5 CSS [5]), mais pas pour les sociétés d’assurance.

 

Pour cette raison, il est important de souligner qu’une société d’assurance ne pourrait pas invoquer cette solidarité [6]. Par ailleurs, selon la Cour, la dérogation se justifie, car la suppression d’une clause de migration pourrait aboutir à « une impossibilité pour l’organisme concerné d’accomplir sa mission d’intérêt économique général dans des conditions économiquement acceptables. »

La clause de migration, en imposant aux entreprises le choix de l’assureur, garantit en effet que le principe de solidarité ne soit pas compromis.