Vers une domanialité privée virtuelle ?

 

     Actuellement en cours d’examen au Sénat, une proposition de loi tend à étendre aux collectivités territoriales le mécanisme de déclassement anticipé attribué à l’État dans la gestion de son patrimoine. En effet, afin de prendre en compte les difficultés engendrées par les règles protectrices du domaine public, et les exigences quant au déclassement des biens dans le domaine privé (I), le code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) prévoit la possibilité, pour l’État et ses établissements publics, d’opérer un déclassement anticipé du bien avant que celui-ci ne soit désaffecté (II). Déjà adoptée par l’Assemblée nationale, ladite proposition de loi attribuerait aux collectivités territoriales le bénéfice de cette dérogation (III).

 

I- Les difficultés liées à la protection du domaine public

 

     Pour entrer dans le domaine public, et ainsi faire l’objet d’une protection accrue, un bien appartenant à une personne publique doit être, soit affecté à l’usage direct du public, soit affecté à un service public à condition que le bien ait fait l’objet d’un aménagement indispensable, conformément à l’article L. 2111-1 du CG3P.

Ces règles particulières sont le moyen de protéger les biens servant les missions des personnes publiques. Afin de faciliter leur entrée dans le domaine public, et en garantissant l’objectif de sauvegarde de ce patrimoine, la jurisprudence a élaboré la théorie de la domanialité publique virtuelle[1], permettant à une personne publique de classer un bien au sein du domaine public, alors même qu’il n’avait pas fait l’objet d’une affectation particulière, à condition que celle-ci devienne effective. Apparemment abandonnée depuis 2006 par le CG3P au regard de la jurisprudence[2], cette théorie a ressurgi en 2016[3], permettant de qualifier le terrain objet du litige comme relevant du domaine public, et évitant à la commune de procéder au bornage du terrain (le bornage ne s’applique pas pour la délimitation du domaine public).

Alors que le classement anticipé dans le domaine public peut être stratégique pour les personnes publiques, la protection du domaine public peut également être un frein à la réalisation de certains projets, comme la vente d’un bien, pour laquelle celui-ci doit passer dans le domaine privé. En effet, le principe d’inaliénabilité du domaine public (article L. 3111-1 du CG3P) empêche ce type d’opération, sauf entre deux personnes publiques. Pour être déclassé, le bien doit faire l’objet d’une désaffectation et d’un acte de déclassement (article L. 2141-1 du CG3P). Or, un projet devant être anticipé, les personnes publiques se trouvent confrontées à la nécessité de vendre un bien en prévision de sa réalisation, mais ne peuvent réaliser cette vente que lorsque la désaffectation est effective et non pas seulement prévue.

 

II- Le bénéfice du déclassement anticipé pour l’État et ses établissements publics

 

     Le mécanisme de déclassement anticipé permet à l’État et ses établissements publics de déroger à la double condition de désaffectation préalable puis de déclassement du bien pour que celui-ci entre dans le domaine privé. Ils peuvent ainsi procéder au déclassement du bien alors que la désaffectation ne sera effective que postérieurement, et ainsi réaliser, notamment, la vente de ce bien.

L’article L. 2141-2 du CG3P dispose ainsi : « Par dérogation à l’article L. 2141-1, le déclassement d’un immeuble appartenant au domaine public artificiel de l’État ou de ses établissements publics et affecté à un service public peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l’acte de déclassement. Ce délai ne peut être supérieur à une durée fixée par décret. Cette durée ne peut excéder trois ans. En cas de vente de cet immeuble, l’acte de vente stipule que celle-ci sera résolue de plein droit si la désaffectation n’est pas intervenue dans ce délai. »

Plusieurs remarques s’imposent :

• Il s’agit bien d’une dérogation et non d’un simple aménagement, car un acte de déclassement est en principe illégal s’il ne sanctionne pas une désaffectation réelle.
• Seul l’État et ses établissements publics sont concernés. Pourquoi avoir restreint le champ de l’exception ? Le Code ayant été adopté par voie d’ordonnance, il n’existe pas de travaux préparatoires pouvant nous éclairer, hormis le rapport au président de la République[4]. Et à part décrire le contenu du Code, celui-ci n’apporte pas de véritable explication. En réalité, même le rapport doctrinal qui le complète[5] regrette que cette possibilité ne soit pas ouverte aux collectivités territoriales et précise qu’ « aucune raison objective ne justifiait sur ce point de traiter différemment les collectivités territoriales et leurs établissements publics ». Alors, simple volonté de restreindre le champ de la dérogation ou méfiance excessive envers les collectivités locales ?
• Ce mécanisme ne vise que les immeubles appartenant au domaine public artificiel et affectés à un service public. Cela parait logique étant donné que les biens du domaine public naturel intègrent celui-ci selon des règles légales dépendantes des limites naturelles. Par ailleurs, ce mécanisme de déclassement anticipé permettant principalement de remédier aux difficultés liées à la vente d’immeubles, il n’était pas nécessaire d’étendre cette dérogation aux meubles. D’autant plus que les meubles appartenant au domaine public sont ceux qui présentent « un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique» (article L. 2112-1 CG3P), ce qui justifie la protection accrue de ce patrimoine. Enfin, cette possibilité se restreint aux immeubles répondant au critère de l’affectation au service public, et non à celui de l’affectation à l’usage direct du public, protégeant ainsi le droit d’usage du domaine public appartenant à tous.
• La désaffectation du bien doit être prévue préalablement au déclassement. Ainsi, il est nécessaire pour la personne publique d’anticiper cette désaffectation et que celle-ci puisse devenir réelle.
• Il faut que la désaffectation postérieure soit justifiée par la nécessité du service. Ainsi, le mécanisme de déclassement anticipé est réservé aux cas où la désaffectation ne peut avoir lieu avant le déclassement, lorsque cette désaffectation aurait pour effet de porter atteinte à l’exécution du service public et à sa continuité.

• La désaffectation doit prendre effet dans un délai fixé par décret qui est de trois ans suivant le déclassement (délai maximal imposé par la loi, qui a été repris à l’article 1^er du décret du 20 février 2007[6]). Dès lors, le contrat de vente doit prévoir que si la désaffectation n’est pas intervenue dans ce délai, celui-ci sera résolu de plein droit.

Au regard de ces conditions, le mécanisme de déclassement anticipé ne se heurte pas aux grands principes applicables au domaine public et réaffirmés dans le Code, notamment celui d’inaliénabilité. On assiste avant tout à une conciliation des enjeux à la fois de préservation du domaine public et de « [fluidification de] la gestion du patrimoine immobilier public »[7].

Le rapport souligne par ailleurs qu’au regard de la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, « le déclassement d’un bien appartenant au domaine public ne saurait avoir pour effet de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui résultent de l’existence et de la continuité des services publics auxquels il reste affecté »[8]. Trois grands intérêts ressortent alors :

• Garantir l’opération même lorsque la désaffectation est retardée ;
• Permettre un règlement anticipé du prix, lequel pourra être utilisé pour financer d’autres projets ;
• Obtenir en amont les autorisations nécessaires à la construction ou au réaménagement du bien.

La loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés, étend ce mécanisme au bénéfice des établissements publics de santé (article 19).

 

III- Vers l’extension de cette dérogation aux collectivités territoriales

 

     Dès l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques en 2006, l’absence d’extension du mécanisme de déclassement anticipé aux collectivités territoriales est apparue comme injustifié. En effet, Daniel Labetoulle, vice-président de la commission supérieure de codification, s’était déjà interrogé sur l’opportunité d’un tel mécanisme,  recommandant une unification des règles appliquées à l’État et aux collectivités territoriales[9]. Le professeur Philippe Yolka avait même indiqué que l’idée devait être examinée lors de la discussion de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, mais que la disposition n’a finalement pas été intégrée[10].

Le sujet a depuis été régulièrement abordé au Parlement, notamment par M. Henri Tandonnet, sénateur du Lot-et-Garonne, regrettant que le mécanisme de déclassement anticipé du domaine public bénéficie à l’État et non aux collectivités territoriales[11]. Alors ministre de l’Intérieur, Manuel Valls avait précisé que cette prérogative permettait de répondre aux « enjeux spécifiques de valorisation du domaine de l’État et de ses établissements publics ». Il avait alors estimé que la généralisation d’un tel procédé risquerait de « remettre en cause les principes fondamentaux protecteurs du domaine public ».

Afin de justifier le champ restreint du dispositif susvisé, le ministre avait fait valoir que la désaffectation constituait « un attribut du droit de propriété des personnes publiques ». Le propre des attributs du droit de propriété classiques (usus, fructus, abusus) est cependant qu’ils emportent le droit de faire, mais également le droit de ne pas faire. Autrement dit, la désaffectation serait un attribut du droit de propriété de la personne publique en ce qu’elle ne peut pas y renoncer, mais on dépasse ici la notion d’attribut au point que ce droit, extrêmement encadré, en devienne une obligation. C’est par ailleurs le fait qu’on considère la désaffectation et le déclassement comme attributs qui justifie que ceux-ci doivent être prononcés par la personne publique propriétaire du bien. Néanmoins, en quoi l’État mériterait-il de disposer de cet attribut de manière plus souple que les collectivités territoriales ?

H. Tandonnet, apparemment peu convaincu par cette réponse, a dénoncé une « discrimination» et une « injustice» envers les autres collectivités. Il énonce même : « [j’y] vois une forme de suspicion à l’encontre des élus ou des fonctionnaires territoriaux ». La confiance dans la capacité de l’État à gérer de manière optimale le domaine public serait donc plus grande que celle accordée aux élus des collectivités territoriales.

C’est dans ce contexte qu’est intervenue la proposition de loi, présentée par Mme Sophie Rohfritsch, « visant à étendre aux collectivités territoriales le mécanisme de déclassement anticipé, prévu à l’article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques ». Enregistrée à l’Assemblée nationale le 8 avril 2015, cette proposition de loi a pour objet d’étendre tel quel le mécanisme de déclassement anticipé aux collectivités territoriales en insérant simplement « des collectivités territoriales, de leurs groupements » comme bénéficiaires de ce procédé inscrit à l’article L. 2141-2.

La parlementaire souhaite ainsi tenir compte des contraintes financières pesant sur les collectivités, puisque le déclassement anticipé permet la vente anticipée du bien, ce qui constitue une source de financement et garantit une meilleure gestion du patrimoine en ne conservant que les biens répondant aux besoins des collectivités territoriales. En effet, une telle optimisation de la gestion du patrimoine par ces acteurs publics constituerait une réponse aux conclusions de la Cour des comptes qui, dans son rapport public annuel de 2013[12], a souligné que découlaient de ce manque de gestion des « dysfonctionnements et des coûts inutiles ».

Cette proposition a été adoptée à l’unanimité en première lecture à l’Assemblée nationale le 28 avril 2016, comportant le texte initial accompagné de deux nouveaux alinéas issus d’amendements.

D’une part, il est précisé que toute cession rendue possible par ce mécanisme doit donner lieu à une délibération motivée de la part de l’organe délibérant, et ce sur la base d’une étude d’impact pluriannuelle tenant compte de l’aléa. Cela permet d’organiser la cession et d’encadrer l’objet de l’opération. Cette procédure ne semble concerner que les cessions réalisées par les collectivités territoriales, et non celles de l’État, puisque le texte vise « l’organe délibérant de la collectivité territoriale, du groupement de collectivités territoriales ou de l’établissement public local ».

D’autre part, l’acte de vente des biens des collectivités territoriales doit prévoir une clause organisant les conséquences de la résolution de la vente, et notamment le montant des pénalités qui doit être provisionné. Cette disposition permet de garantir la protection du domaine public malgré le déclassement anticipé. C’est également une façon de dissuader les personnes publiques d’abuser de ce mécanisme puisque les sommes provisionnées ne pourront pas être utilisées pour d’autres projets. Cependant, cette obligation, non imposée aux ventes de biens par l’État, démontre une fois de plus une certaine méfiance quant à la gestion du patrimoine public par les collectivités territoriales, qui doivent prendre davantage de précautions.

Ce texte reste néanmoins une réelle opportunité pour les collectivités de valoriser leur patrimoine et de faciliter les projets des personnes publiques en faisant des concessions sur la protection (parfois excessive ?) du domaine public. Par ailleurs, les besoins d’une collectivité évoluant sans cesse, notamment en raison des transferts de compétences, le déclassement anticipé permet de céder des biens qui ne sont plus forcément appropriés. La libre administration des collectivités territoriales, consacrée par l’article 72 de la Constitution, y est par ailleurs renforcée.

Même si, contrairement à la domanialité publique virtuelle, le déclassement anticipé va à l’encontre des principes directeurs du CG3P, et de son objectif de protection renforcée du domaine public, cette atteinte n’est que provisoire puisque le bien doit être désaffecté dans les trois ans. En outre, Mme Sophie Rohfritsch rappelle que cette possibilité, qui n’a été utilisée qu’une quinzaine de fois par l’État depuis 2006, doit rester exceptionnelle et justifiée par les circonstances.

Le texte, transmis au Sénat depuis le 28 avril dernier, est actuellement examiné par la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale.

 

Cécile BOUCHER-BOUCARD

 

 

[1] CE, n° 41589, 6 mai 1985, Association Eurolat et Crédit foncier de France.

[2] CE, n° 363738, 8 avril 2013, ATLALR.

[3] CE, n° 391431, 13 avril 2016, Commune de Baillargues.

[4] Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, JORF n°95 du 22 avril 2006 page 6016.

[5] C. MAUGÜE, G. BACHELIER, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », Dalloz, AJDA 2006. 1073.

[6] Décret n° 2007-229 du 20 février 2007 relatif à la cession des immeubles appartenant à l’État ou à ses établissements publics et affectés à un service public.

[7] C. MAUGÜE, G. BACHELIER, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », Dalloz, AJDA 2006, p. 1073.

[8] Cons. const. 14 avril 2005, n° 2005-513 DC, Loi relative aux aéroports, considérant 4.

[9] D. LABETOULLE, Présentation du Code général de la propriété des personnes publiques, JCP N n° 43, 27 octobre 2006.

[10] P. YOLKA, « L’extension de la procédure du déclassement anticipé », JCP A n° 11-12, 9 mars 2009.

[11] Question orale sans débat n° 0215S de M. H. TANDONNET (Lot-et-Garonne – UDI-UC) publiée dans le JO Sénat du 08/11/2012 – page 2510. Réponse du Ministère de l’intérieur publiée dans le JO Sénat du 20/02/2013 – page 1337.

[12] Rapport public annuel, Cour des comptes, « L’immobilier des collectivités territoriales : vers une gestion plus dynamique », 2013.