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Après de multiples revirements ces dernières semaines, le traité CETA a finalement été signé dimanche 30 octobre 2016 entre l’Union européenne et le Canada, et ce après que la Belgique ait finalement trouvé un accord in extremis en dépit de l’opposition de la Wallonie.
Néanmoins, il semble que l’étape la plus périlleuse soit à venir : obtenir la ratification des 38 parlements nationaux et régionaux, ainsi que du Parlement européen. Or, de nouveaux risques semblent poindre, et notamment constitutionnels.
I- La possible saisine du Conseil constitutionnel pour contrôler la compatibilité du CETA à la Constitution
Le Conseil constitutionnel pourrait bien être saisi prochainement de la compatibilité du traité CETA avec le bloc de constitutionnalité français, et ce afin de déterminer si l’autorisation de ratification peut intervenir sans révision de la Constitution.
En effet, l’article 53 de la Constitution dispose que « [les] traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale […] ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi ». Par ailleurs, l’article 54 de la Constitution permet au président de la République, au Premier ministre, au président de l’une ou l’autre assemblée, ou à soixante députés ou sénateurs, de saisir le Conseil constitutionnel afin qu’il contrôle la compatibilité d’un engagement international avec la Constitution.
Si les Sages estiment qu’il existe une incompatibilité, l’article 54 précise que « l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution ».
Plusieurs pétitions[1] ont alors été lancées, notamment par le professeur Pascal Jan[2], ou par Paul Magnette (membre du parti socialiste belge)[3], en vue de provoquer cette saisine du Conseil constitutionnel, et ce afin de déterminer si certaines stipulations du traité ne sont pas incompatibles avec le bloc de constitutionnalité. De même, Dominique Rousseau a déclaré le 26 octobre dernier que le traité était bien « inconstitutionnel »[4].
Pourrait alors être invoquée une incompatibilité manifeste du traité CETA, rendant impossible sa ratification par l’État français, sur le fondement des articles 3 et 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789, respectivement relatifs à la souveraineté nationale[5] et à la garantie des droits, ainsi que de l’article 5 de la Charte de l’environnement relatif au principe de précaution.
II- Une inconstitutionnalité potentielle fondée sur l’atteinte à la souveraineté nationale
La France sera-t-elle encore libre de mettre en œuvre ses politiques publiques après la ratification du traité CETA ? La question d’une perte de souveraineté se pose compte tenu des stipulations dudit traité, violant ainsi potentiellement l’article 3 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.
1) L’empiètement de l’Union européenne sur les compétences des États membres ?
En effet, le chapitre XXI permet notamment la création d’un comité mixte composé des représentants du Canada et de l’Union européenne, mais sans représentation des États membres. Or, l’Union européenne ne s’est nullement vue transférer la totalité des compétences induites par l’application du traité. Il en résulte une potentielle violation de la souveraineté de l’État français dans la mise en œuvre de sa compétence législative et réglementaire.
C’est ainsi que la Cour constitutionnelle allemande, par une décision du 13 octobre, a approuvé la ratification de l’accord, tout en posant trois réserves :
- Le traité ne devra concerner que les domaines « relevant de manière incontestée de la compétence de l’Union européenne », ce qui n’est pas le cas de la protection des investissements, ou encore du transport maritime international, qui relèvent de la compétence des États membres.
- Le comité créé par le traité ne pourra prendre des décisions qui ne seront pas acceptées à l’unanimité par le Conseil des ministres de l’UE.
- Le droit pour l’Allemagne de résilier son adhésion au traité si une décision même ultérieure de la Cour constitutionnelle l’impose.
2) La possibilité ouverte aux entreprises étrangères de contester les politiques publiques françaises ?
Le CETA a pour objectif de protéger les investissements, notamment des procédures d’expropriation, même indirectes, au même titre que tout autre traité de libre-échange. Ainsi, les États parties au CETA ne pourront prendre aucune mesure discriminatoire contre une entreprise, ni même porter atteinte aux « attentes légitimes » des entreprises (article 8.10).
Quel est le champ de ces attentes légitimes ? Selon l’ONG Corporate Europe Observatory, le risque réside dans la reconnaissance d’un droit à un cadre réglementaire stable. C’est ce qui ressort des sentences arbitrales rendues par certains arbitres internationaux. Or, la reconnaissance d’un tel droit ne peut être compatible avec la logique démocratique, le peuple n’ayant plus le pouvoir de modifier la législation pour les investisseurs étrangers. Le risque est donc bien celui d’une rupture d’égalité, ou d’un véritable immobilisme.
Néanmoins, l’article 8.9 prévoit l’introduction de clauses garantissant un droit pour les États de modifier leur législation, et ce « en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique ». Quels sont ces objectifs légitimes ? Plusieurs objectifs non exhaustifs sont énumérés « tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle ».
Ainsi, ces mesures sont justifiées, et ne sont pas constitutives d’une expropriation, même indirecte. Néanmoins, une réserve est prévue si l’impact de la mesure ou d’une série de mesures semblent « manifestement excessives » au regard du but poursuivi. C’est donc un contrôle de proportionnalité qui devrait être effectué.
À noter que la stabilité financière fait l’objet de stipulations spécifiques, puisque les États parties pourront prendre des mesures « raisonnables », et ce afin de garantir « l’intégrité et la stabilité » du système financier[6].
Malgré ces stipulations visant à restreindre les droits des investisseurs étrangers, il n’en résulte pas moins qu’il existe un véritable risque que les États soient réticents à prendre des mesures pouvant conduire à une saisine de la juridiction arbitrale créée par le CETA. Il semblerait notamment que la Nouvelle-Zélande, mais également le Canada, aient retardé, voire renoncé, à mettre en œuvre leur politique de lutte contre le tabac, et ce compte tenu des risques de procès dans le cadre des traités de libre-échange. Comme l’a relevé l’article publié par Le Monde, le 31 octobre 2016, quid d’une « législation imposant aux cigarettiers l’utilisation d’un paquet neutre »? « [Est-elle] une « expropriation indirecte » de leurs droits de propriété intellectuelle sur leur logo » ? [7]
Ce mécanisme créerait une inégalité entre les investisseurs français et canadiens, et ce dans la mesure où les seconds pourront exercer une action à l’encontre d’un État qui méconnaîtrait les stipulations de l’accord. Au contraire, les investisseurs français ne disposeraient que des voies de recours prévues par le droit français. Or, malgré le fait que cette situation résulte du principe de territorialité consacré par le code civil, Dominique Rousseau estime qu’elle « crée, paradoxalement, une sorte de privilège offert aux investisseurs internationaux au détriment des investisseurs nationaux » qui ne serait justifiée par aucun motif d’intérêt général.
III- Les controverses sur les modalités d’exercice de la juridiction arbitrale
L’un des points les plus controversés du traité réside dans la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs et les États, dont les modalités d’exercice peuvent interroger sur le respect de l’indépendance et de l’impartialité des juges. C’est ainsi l’incompatibilité avec l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen qui pourrait être invoquée, le Conseil constitutionnel reconnaissant, sur ce fondement, le droit à un recours effectif devant un juge indépendant et impartial dans le respect des droits de la défense[8].
1) L’exclusion du mécanisme ISDS
Il semble que la Commission ait évité le pire : La mise en place d’un mécanisme dit de Investor-state dispute settlement (ISDS). Devenu courant dans les traités de libre-échange, il permet aux entreprises de former un recours contre un État partie devant un tribunal arbitral international. Le Centre national pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), organe rattaché à la Banque mondiale, en est l’un des exemples les plus typiques.
Or, ces tribunaux arbitraux sont vivement critiqués dans la mesure où ils permettent aux entreprises de choisir leurs propres arbitres, et ce sans exigence d’indépendance et de compétences. Souvent choisis parmi des juristes internationaux reconnus, ils peuvent ainsi occuper alternativement la fonction d’arbitre et d’avocat.
La Commission a alors dû convaincre le gouvernement canadien de mettre en place une juridiction permanente et transparente. Néanmoins, malgré les négociations, il semble que la question des conflits d’intérêts ne soit que partiellement réglée.
2) Les risques de conflit d’intérêt et de partialité
Par ailleurs, le fonctionnement même du tribunal interroge compte tenu du statut des membres. Ainsi, l’article 8.27 stipule que « les membres du tribunal sont nommés pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois ». Si la durée du mandat n’apparaît nullement critiquable, c’est bien le caractère renouvelable du mandat qui interroge sur le respect de l’impartialité de la juridiction créée.
Le déroulé du mandat est d’autant plus problématique que, si les juges avaient théoriquement l’interdiction d’exercer en tant qu’avocat dans les autres affaires ISDS, ils pourraient néanmoins toujours exercer comme avocats privés en dehors des traités d’investissement internationaux.
Pour l’heure, même si Bruxelles souhaite instaurer une juridiction permanente avec des juges employés à plein temps, ce qui réduirait les risques de conflits d’intérêt, il apparaît que les juges pourront, dans tous les cas, faire des allers-retours vers leur d’activité d’avocat, y compris dans le cadre des traités internationaux, avant et après leur mandat de juge, même si les dernières négociations avec la Wallonie ont permis de limiter les activités. Toutefois, instaurer une juridiction permanente sera complexe dans la mesure où il y a lieu de douter qu’il y ait assez de cas chaque année pour le justifier.
Le mode de nomination des juges n’apparaît pas non plus apporter des garanties suffisantes au regard du principe d’indépendance et d’impartialité. Si finalement, suite aux négociations avec la Wallonie, les juges européens seront nommés par les États membres de l’Union européenne, et ce afin de garantir une indépendance vis-à-vis des milieux financiers, ce ne sera pas le cas des autres juges.
Le but est d’éviter que les arbitres privés exerçant dans le cadre du mécanisme ISDS ne soient choisis par les entreprises. Les nominations, soumises par les États membres, et proposées par l’Union européenne ensuite, devront respecter les critères applicables à celles de la Cour de justice de l’Union européenne.
3) Quelles sont les solutions trouvées ?
Plusieurs garanties ont été a priori négociées afin de limiter ces risques, même si l’on peut douter qu’elles soient suffisantes.
Tout d’abord, les juges seront tirés au sort parmi un panel de quinze juges, et ce afin de limiter les risques de conflits d’intérêt. Par ailleurs, une procédure permettra aux parties, comme c’est le cas dans nombre de juridictions nationales, de révoquer un juge qu’elles estiment partial.
De même, les négociations avec la Belgique, fin octobre, ont permis d’introduire un code de conduite mettant en place un système de sanctions en cas de non-respect des règles d’incompatibilité, mais obligerait aussi à faire état pour chaque juge de ses activités passées et actuelles avant même leur nomination.
IV- Une violation potentielle de la Charte de l’environnement ?
Autre violation potentielle du bloc de constitutionnalité, celle du principe de précaution consacré par la Charte de l’environnement dans son article 5.
1) Le principe de précaution, un principe consacré au niveau constitutionnel
Une partie de la doctrine évoque par ailleurs une violation de l’article 5 de la Charte de l’environnement relatif au principe de précaution. Selon ce dernier, « les autorités publiques doivent se saisir de risques pouvant affecter l’environnement et la santé sans attendre de disposer de certitudes scientifiques sur l’existence des dangers et l’ampleur des dommages redoutés »[9].
Retour sur un principe longtemps méconnu. Consacré par l’article 5 de la Charte de l’environnement, résultant de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005[10], sa valeur constitutionnelle a été reconnue par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 19 juin 2008[11], estimant que « ces dispositions, comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, ont valeur constitutionnelle » et « qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif » (considérant 18). Les Sages en ont alors déduit qu’ils leur incombaient, en application de l’article 61 de la Constitution, de « s’assurer que le législateur n’a pas méconnu le principe de précaution et a pris des mesures propres à garantir son respect par les autres autorités publiques ».
La violation, en l’espèce, ne serait guère explicite, mais bien implicite. Dominique Rousseau relève notamment que le traité intervient dans de nombreux domaines dans lesquels a vocation à s’appliquer le principe de précaution, et notamment l’alimentation, l’environnement ou encore la santé, mais que pour autant « le mot « précaution » n’est pas prononcé dans les 1500 pages du traité ». Ce serait donc par omission, par « inertie », que le traité serait incompatible avec les exigences constitutionnelles tenant au respect du principe de précaution.
Le traité CETA, comme le traité TAFTA, sont inspirés de la conception de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) qui n’érige pas le principe de précaution au rang de principe contraignant. Seul le principe de précaution prévaut, comme le démontre l’accord OMS/SPS qui stipule que les États ne peuvent adopter de dispositions prises dans le domaine sanitaire et phytosanitaire que si elles sont fondées sur une évaluation scientifique du risque. Des preuves suffisantes doivent donc être apportées afin de les justifier.
2) Un principe théorique jamais véritablement appliqué par les juridictions nationales et internationales
Néanmoins, malgré une reconnaissance, les censures du Conseil constitutionnel, sur le fondement du principe de précaution, sont pour le moins rares, même inexistantes. Il a en effet tranché en faveur de l’absence d’inconstitutionnalité sur le fondement du principe de précaution dans la décision du 19 juin 2008 susvisée, mais également dans celle du 11 octobre 2013, Société Schuepbach Energy LLC[12], ou encore dans la décision du 28 mai 2014 relative à l’interdiction de la mise en culture des variétés de maïs génétiquement modifiés[13]. Il en va d’ailleurs de même s’agissant de l’ultime décision en la matière en date du 4 août 2016 relative à la loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages[14].
Il faut dire que ce principe est difficile à manier dans le cadre des relations commerciales, et ce dans la mesure où il peut nuire au développement des activités économiques alors qu’aucune preuve scientifique ne peut démontrer l’existence d’un risque.
D’ailleurs, en droit international, le principe s’il est reconnu, est utilisé avec prudence par les juridictions internationales. Rappelons que le principe a été formulé pour la première fois dans la Déclaration de Londres adoptée à l’issue de la deuxième conférence sur la mer du Nord en 1987, mais également de manière explicite dans la Déclaration de Rio de juin 1992 qui précise que « [pour] protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement » (principe 15).
Néanmoins, les différentes juridictions internationales ont montré une grande prudence vis-à-vis de l’application de ce principe puisque ni la Cour internationale de justice (CIJ), ni le Tribunal international du droit de la mer, ou encore l’organe de règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) n’ont reconnu la positivité du principe de précaution. Ainsi, il semble essentiellement demeurer un principe directeur.
Les controverses autour du CETA vont donc perdurer d’autant plus que d’autres points posent problème avec la potentielle remise en cause du monopole de la Cour de justice de l’Union européenne qui pourrait d’ailleurs être saisie. Il suffit de rappeler son célèbre avis sur la Convention européenne des droits de l’Homme[15] qui a interrompu sa ratification par l’Union européenne pourtant autorisée par le traité de Lisbonne de 2007 sur le fondement de l’article 218 TFUE (§11)[16].
Par ailleurs, les risques d’incompatibilité entre le traité CETA et la Constitution sont donc réels, et justifieraient, dès lors, une saisine du Conseil constitutionnel, afin qu’il s’exprime au même titre que la Cour constitutionnelle allemande.
Si « [le] libéralisme vise essentiellement à limiter les pouvoirs coercitifs de tout gouvernement alors que la démocratie s’assure seulement de faire en sorte que la loi de la majorité soit respectée » (Friedrich Hayek), encore faut-il que les impératifs de cette dernière ne soient pas totalement bafoués au profit des seuls intérêts économiques.
Laure MENA
Pour en savoir plus :
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[1] https://www.change.org/p/pour-un-contr%C3%B4le-de-constitutionnalit%C3%A9-du-ceta?recruiter=456594762&utm_source=share_petition&utm_medium=copylink.
[2] http://www.droitpublic.net/spip.php?article5598.
[3] https://www.change.org/p/soutien-%C3%A0-paul-magnette-contre-le-ceta-et-par-extension-contre-tafta.
[4] Dominique Rousseau, « Le CETA, un traité inconstitutionnel », Libération, 26 octobre 2016.
[5] Voir notamment CC, n°92-308 DC, 9 avril 1992, Traité sur l’Union européenne (Maastricht).
[6] Traité CETA, Chapitre 13, article 16.
[7] Marta Orosz, Justus von Daniels, Maxime Vaudano, « Au cœur du CETA », épisode 1 : les tribunaux d’arbitrage menacent-ils la démocratie ? », Le Monde, 31 octobre 2016.
[8] Voir notamment CC, n° 93-335 DC, 21 janvier 1994, loi portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de construction.
[9] O. GODARD, Notice 2, Le principe de précaution, et Y. PETIT, Focus « Quelques développements juridiques relatifs au principe de précaution », in Y. PETIT [sous la dir. de], Droit et politiques de l’environnement, 2009, Les Notices, Doc. fr., p. 19).
[10] Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement (JORF n°0051 du 2 mars 2005 page 3697).
[11] CC, N° 2008-564 DC, 19 juin 2008, Loi n° 2008-595 du 25 juin 2008 relative aux organismes génétiquement modifiés.
[12] CC, n°2013-346 QPC, 11 octobre 2013 – Société Schuepbach Energy LLC [Interdiction de la fracturation hydraulique pour l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures – Abrogation des permis de recherches].
[13] CC, n° 2014-694 DC, 28 mai 2014.
[14] CC, n° 2016-737 DC, 4 août 2016.
[15] CJUE, avis 2/13, 18 décembre 2014.
[16] « 11. Un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les traités. En cas d’avis négatif de la Cour, l’accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou révision des traités. »
