La technique de la filialisation, entre atouts et écueils

La filialisation est une technique sociétaire éprouvée qui séduit régulièrement les entreprises qui souhaitent structurer leur croissance. L’opération doit néanmoins être menée avec rigueur et vigilance afin d’éviter tout grief d’abus.

Les atouts de la filialisation

L’actualité la plus récente a démontré toutes les utilités que présente la filialisation. Le 11 août dernier, Google annonce la restructuration de l’entreprise. L’ensemble des activités commerciales connexes se trouvent ainsi rassemblées au sein de différentes sociétés filles qui ont pour mère la société Alphabet. Par cette opération, l’entreprise Google a entendu doter ses différentes branches d’activité d’une autonomie de gestion suffisante.

L’intérêt de la constitution de filiales réside précisément dans cette autonomie de gestion et dans l’indépendance que la société et la personnalité morale confèrent. La filialisation est un instrument puissant de rationalisation de l’entreprise en ce qu’elle permet d’organiser et donc de déléguer le pouvoir. On sait que la loi confère aux dirigeants sociaux tous les pouvoirs pour engager la société envers les tiers dès lors qu’ils agissent en conformité avec le droit des sociétés et sans s’écarter de l’objet social. Or, dans la mesure où la constitution de filiales implique la nomination de dirigeants sociaux, auxquels la loi reconnaît tous les pouvoirs, la filiale est à l’évidence un outil efficace pour désigner des délégués plénipotentiaires au sein de l’entreprise. Cette technique de la filialisation doit notamment être préférée au recours au mandat, où la sécurité apportée aux tiers est plus modeste.

Filialiser permet de faire de chaque branche d’activité un centre de profit économiquement autonome. L’activité commerciale de la société est placée dans une autre société constituée pour la circonstance. Cette dernière société est dite « opérationnelle ». Les résultats de la branche filialisée sont ainsi aisément et nettement mesurables. Individualisée au sein d’une société fille, la branche d’activité peut alors être cédée à des acquéreurs intéressés par ce seul champ d’activité de l’entreprise. Par exemple, la restructuration de Google autour d’Alphabet permettra au groupe de céder le contrôle dans les filiales abritant les activités les plus expérimentales.

 La filialisation permet encore de rassurer les investisseurs en isolant une branche d’activité, endiguée par la personnalité morale. Les établissements de crédit peuvent être réticents à octroyer des prêts à une société qui mène une collection d’activités dont la rentabilité n’est pas uniforme. Filialiser permet d’isoler les activités financièrement malades des branches qui dégagent du cash.

Sur le plan fiscal, les filiales disposent de l’autonomie fiscale comme de l’autonomie juridique, à la différence des simples succursales. Dans ces dernières, les résultats se fondent dans les résultats d’exploitation de la maison mère et seule la mère est assujettie à la TVA. Le droit fiscal est cependant exigeant. Les transactions réalisées entre une société mère et ses filles doivent être conformes à leur intérêt propre et nul intérêt de groupe n’est reconnu. La déductibilité des abandons de créance et autres subventions consentis par la mère aux filiales est enfermée dans de strictes conditions.

 Toutefois, loin d’empêcher la filialisation, le droit fiscal la favorise. Ainsi, l’intégration fiscale est permise lorsque la société mère, passible de l’IS, détient plus de 95 % du capital social de ses filles. Surtout, le régime spécial des sociétés mères et filiales peut trouver à s’appliquer lorsque ses conditions d’application sont réunies et que l’option est exercée. En pareil cas, les dividendes reçus de la fille sont exonérés à l’exception d’une quote-part de frais et charges fixée forfaitairement à 5 %.

 La pratique a élaboré deux grandes modalités de filialisation. En premier lieu, la filialisation dite par le haut consiste pour les associés d’une société à transférer leurs titres à une autre société créée pour la cause. Cette dernière deviendra la holding de la société préexistante. En second lieu, la filialisation est dite par le bas lorsqu’une ou plusieurs branches d’activité d’une société sont transférées à une autre société créée pour la circonstance. Cette dernière deviendra la filiale de la société préexistante. Le plus souvent, la filialisation par le bas interviendra par un apport partiel d’actif^[1]. Autrement dit, cette filialisation par le bas résulte d’un transfert d’éléments du patrimoine de la société préexistante alors que la filialisation par le haut est marquée par un transfert d’éléments du patrimoine des associés de la société préexistante. En cas d’apport, les associés reçoivent des parts ou actions dans la holding et, en cas de cession, ils reçoivent un prix de vente.   L’arbitrage pour l’une ou l’autre des techniques dépendra des attentes particulières de l’entreprise concernée.  Le recours aux sociétés filiales peut néanmoins présenter un certain nombre d’inconvénients et il n’est pas rare que l’outil de la filialisation soit manipulé abusivement.

Les inconvénients et les écueils de la filialisation

De toute évidence, la constitution de sociétés suppose un coût de structure (droits d’enregistrement, tenue des assemblées, rémunération d’un CAC …) que toutes les entreprises ne peuvent se permettre. Les sociétés commerciales sont soucieuses de réduire leurs coûts de structure et de réaliser des économies. La disparition de filiales pourra alors être décidée et mise en œuvre, par exemple, par fusion de sociétés.

L’instrument privilégié de la constitution de filiales est l’apport partiel d’actif. Or, en réalisant un apport partiel d’actif, la société apporteuse – c’est-à-dire la future société mère – peut voir ses titres capitalistiques perdre de leur valeur du fait de l’éloignement de ses actifs vers une société filiale voire une société sous-filiale. De façon générale d’ailleurs, la filialisation ajoute un échelon structurel supplémentaire et instaure une forme de distance entre le centre d’exploitation (la filiale ou la sous-filiale) et le centre de décision (la mère).

Les minoritaires peuvent être lésés par cette technique de filialisation et il n’est pas improbable qu’ils soient portés à critiquer la décision de filialiser sur le classique terrain de l’abus de majorité. Ils pourront, par exemple, solliciter la nullité des délibérations des AGE des sociétés apporteuse et bénéficiaire de l’apport partiel d’actif si ce dernier est soumis au régime des scissions. À l’examen, la transmission d’actifs d’une société à une autre société, dans laquelle les associés majoritaires sont intéressés et sans que ces derniers n’aient proposé de garanties suffisantes aux minoritaires, peut constituer un abus de majorité. D’une part, la filialisation ou la sous-filialisation par le bas peut amener les minoritaires à être privés de leurs droits financiers lorsque la fille ne fait pas remonter les bénéfices qu’elle réalise vers la mère. D’autre part, la rupture d’égalité entre les actionnaires peut résulter du préjudice porté au droit à l’information et au droit de critique reconnus aux minoritaires. L’atteinte à leur pouvoir décisionnel dans la société qui filialise ne paraît pas devoir être plaidée puisque ce pouvoir est par hypothèse faible. Au demeurant, les minoritaires devront encore démontrer que la décision de filialiser viole l’intérêt social de la mère. Il est vrai que cette condition se confond parfois avec la rupture d’égalité et est, de l’avis croissant de la doctrine^[2], superfétatoire mais n’en demeure pas moins invariablement exigée par les tribunaux^[3].

La Cour de cassation a déjà été portée à reconnaître le caractère abusif de l’usage de la filialisation^[4]. Certains auteurs^[5] considèrent d’ailleurs que la décision de filialiser, considérée objectivement et indépendamment de l’usage qu’il en est fait, puisse par elle-même être considérée comme abusive dès lors qu’aucune disposition de nature à protéger les intérêts des minoritaires n’est prévue.

Au-delà de la protection des minoritaires, l’opération de filialisation peut prêter le flanc à la critique lorsqu’elle est réalisée pour se débarrasser d’une branche d’activité en mauvaise santé financière. Il est tentant pour une entreprise de filialiser une activité déficitaire sans transférer à la filiale qui l’accueille des moyens financiers suffisants. En la matière, les tribunaux pourraient décider d’engager la responsabilité de ces sociétés mères déraisonnables. Le fait de constituer une société fille, sans lui donner les moyens financiers de subsistance pourrait alors constituer une faute et faire naître un préjudice à l’endroit de la société filiale. La mère pourrait ainsi être condamnée à contribuer à l’insuffisance de moyens. Cette insuffisance devrait néanmoins être rigoureusement démontrée comme l’illustre un arrêt récent^[6].

Corentin Thomas

^[1] L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société transfère des éléments d’actif à une autre société en échange de titres sociaux dans cette société. L’APA est marqué par la continuité de la société apporteuse, à la différence des fusion et scission.

^[2] V. notamment les écrits de M. le Professeur D. Schmidt.

^[3] CA Toulouse, 1re ch., sect. 1, 2 juin 2009, Toussaint c/ Cousin

^[4] Com., 24 janv. 1995, note P. le Cannu, BJS, p. 303

^[5] Paul le Cannu, note préc. citée.

^[6] Com., 12 mai 2015, n°13-27.716, note C. Blandeau, Opt. fin ; note R. Mortier, Droit des sociétés, Octobre 2015, comm. 163.