De la soft law en droit de la concurrence : Partie I

Commentant l’efflorescence de la soft law dans toutes les branches du droit, le Professeur Catherine Thibierge notait déjà en 2003 : « A l’origine de cette réflexion, un constat en forme de paradoxe : les manifestations d’un droit mou, ou soft law, ne cessent de se multiplier depuis deux ou trois décennies […]. Or, paradoxalement, la notion même de « droit mou », de soft law, […] n’a pas fait l’objet de recherche synthétique propre à en dégager l’unicité et surtout à la situer au sein même du droit »[1]. Ce constat impitoyable semble aisément transposable au droit de la concurrence, discipline marquée par le foisonnement d’une soft law qui n’a pourtant jamais véritablement reçu la consécration doctrinale qu’elle semble patiemment attendre. Pour autant, en droit de la concurrence, bien qu’elle n’ait eu de cesse d’être scandée dans une formulation caricaturale qui en a dénaturé la portée, la soft law connaît un succès que rien ne parvient à démentir.

L’examen de la soft law en droit de la concurrence suppose en amont de déterminer ce qu’elle recouvre : nous partageons à cet égard l’analyse du Professeur Laurence Idot, qui relève qu’il s’agit de « tous les textes à portée générale, définitivement adoptés par les autorités compétentes, qui visent à l’application des règles de concurrence mais qui sont dépourvus de valeur contraignante. Une telle approche permet d’exclure, outre les textes d’origine purement privée […], les textes préparatoires» [2]. C’est dire qu’elle renvoie aux lignes directrices, recommandations, communications et autres instruments qui complètent les articles laconiques du Traité sur le Fonctionnement de l’UE concernant les règles relatives à la libre concurrence (TFUE).

L’espace imparti ne permet guère d’épuiser toutes les interrogations soulevées par l’usage de la soft law en droit de la concurrence. Nous ferons le choix de diviser cette étude en deux articles thématiques : le premier aura pour objectif d’exposer l’intérêt de la soft law en termes de modernisation de la politique européenne de concurrence, lorsque que le second abordera la méthode pour garantir sa juridicité.

La modernisation de la politique européenne de concurrence ne pouvait guère passer par la révision des Traités, dont la procédure aurait enlisé un « aggiornamento » [3] nécessaire. Elle supposait donc de recourir à une méthode moins coûteuse en termes de procédure. Le choix de la Commission s’est porté sur la technique de la soft law, pour gagner en efficacité. Il devient alors crucial pour le régulateur européen de procéder à un approfondissement des règles européennes de concurrence en dénonçant leur incompréhension tant par les juridictions nationales des Etats membres que par la doctrine américaine, dont on sait l’influence et le rayonnement sur la scène internationale. A cet égard, et sans sombrer dans un antiaméricanisme juridique primaire, il est permis de rappeler combien la doctrine américaine a raillé, avec acharnement parfois, la prétendue déconnexion entre les règles du Traité et la vie des affaires [4]. C’est dire que la Commission, en recourant massivement aux instruments de soft law, a voulu évincer la perception désabusée des règles européennes de droit de la concurrence, pour favoriser leur diffusion. Cette modernisation de la politique de concurrence a permis à la Commission d’engager un perfectionnement de ses règles. Perfectionnement à deux égards : d’abord en assurant l’intelligibilité des dispositions du Traité, pour garantir leur efficacité et leur prévisibilité à l’égard des opérateurs économiques ; ensuite en assurant la crédibilité des règles européennes de concurrence.

 

I. Assurer l’intelligibilité de la politique européenne de concurrence

Outil largement utilisé par la Commission européenne pour exposer sa politique juridique, la soft law permet de repenser la modernisation du droit de la concurrence à l’aune de l’efficacité de la règle. Spécifiquement, la compréhension de la politique européenne de concurrence doit s’affranchir d’une lecture isolée des articles 101 et suivants du TFUE, en raison du laconisme de leur rédaction. La Commission n’avait alors d’autre choix que d’assurer l’intelligibilité de la norme de droit primaire. Le message est univoque : une politique de concurrence mal comprise ou mésinterprétée ne permet pas de préserver l’efficacité des règles du Traité, ni même de garantir leur prévisibilité pour les entreprises. La soft law est donc avant tout un mécanisme de convergence dépositaire de l’effet utile de la politique juridique promue par la Commission : en assurant l’intelligibilité des dispositions du Traité, la Commission fait de l’efficacité des règles l’axe cardinal de sa politique de concurrence.

Il suffit pour s’en convaincre d’évoquer l’exemple de la rédaction du Règlement  n°1/2003 sur l’application des articles 101 et 102 du TFUE, qui a précédé l’élargissement de l’Union européenne [5]. A cet égard, l’objectif de la Commission consistait à faire supporter une partie de la charge imposée par l’application des articles 101 et 102 du TFUE aux autorités nationales de concurrence, pour qu’elles instillent dans leur ordre juridique une culture de conformité aux règles européennes. Le constat était sans appel : le corpus jurisprudentiel abscons et les subtilités de la politique européenne de concurrence avaient fini par dissuader les autorités nationales d’appliquer le droit européen, au profit d’une application parfaitement cloisonnée du droit national. L’adoption du Règlement n°1/2003 devait permettre de briser le mécanisme de confort derrière lequel les autorités nationales de concurrence s’étaient longtemps abritées, en les obligeant à appliquer le droit de l’UE. C’est là que réside l’intérêt de l’article 3 du Règlement : lorsque les autorités et juridictions nationales font application du droit de la concurrence, elles sont tenues de soumettre le litige au droit de l’Union dès lors qu’il y a affectation du commerce entre Etats membres. Tout l’enjeu consistait à donner aux règles européennes de concurrence une nouvelle vitalité et, partant, davantage de consistance.

Cela étant, cette décentralisation de l’application du droit de la concurrence n’a pas suffi, puisque les Etats se sont enferrés dans l’ornière redoutée par la Commission, en développant une lecture erronée de la condition d’affectation du commerce entre les Etats membres. C’est là où semble se situer le point de bascule : dans un second temps de sa politique juridique, la Commission a fait l’effort de pédagogie attendu par les Etats membres, en rédigeant des Lignes Directrices sur l’affectation du commerce pour exposer aux autorités nationales ce qu’elles ne pouvaient plus ignorer [6]. Puisque les Etats membres étaient vraisemblablement peu enclins à faire l’effort de synthèse de la jurisprudence européenne, la Commission s’en est chargée, pour asseoir sa politique juridique et, dans le même temps, son efficacité.

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Certes, la soft law a contribué à forger un cadre intelligible des contours de la norme. Pour autant, la naïveté n’est pas permise. S’il faut en effet se féliciter des apports de la soft law en termes de prévisibilité de la norme, elle a surtout servi de vecteur d’affirmation de la crédibilité du droit de la concurrence de l’Union européenne.

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II. Assurer la crédibilité de la politique européenne de concurrence

Consciente des évolutions de l’économie industrielle, la Commission a multiplié dans le milieu des années 1990 l’édiction de textes de soft law en droit de la concurrence [7]. Or, cette période correspond à l’émergence de ce qu’il est permis d’appeler la « nouvelle approche économique » [8], « fondée sur l’identification d’un pouvoir de marché et la mise en avant des effets sur le marché » [9]. Cette concomitance n’est pas fortuite. La Commission a utilisé la soft law comme le moyen privilégié pour greffer à la politique de concurrence les nuances dictées par la sophistication de l’analyse économique, dans le sillage de la pensée de Karel Van Miert, commissaire européen à la concurrence de 1992 à 1999. La soft law doit donc servir la complémentarité de l’analyse juridique et du discours économique.

Plus précisément, pour dépasser le bilatéralisme des rapports de force entre les États-Unis et l’Union européenne, le commissaire Van Miert lance un vaste chantier de modernisation, qui a pour ambition de répondre aux critiques du système américain, alors enferré dans une tension entre fervidité et mépris à l’égard de l’Ecole de Chicago, qui dénonce la prévalence des normes. Le recours à la soft law devait donc permettre de « mettre à plat » la politique européenne de concurrence pour favoriser son rayonnement mondial, face à un modèle américain qui avait démontré ses faiblesses. Intercalation des plus grandes avancées de l’économie industrielle donc, mais sans commettre l’impair de sombrer dans le dogmatisme de l’Ecole de Chicago. En cela, il faut se féliciter de l’audace de la Commission qui a su défendre avec conviction une modernisation affirmant la légitimité et la viabilité du droit européen de la concurrence comme alternative crédible au droit antitrust américain. Du reste, les voltefaces incessantes entre les Ecoles américaines qui se succèdent avec fracas ont permis en contrepoint à l’« Ecole de Bruxelles » d’émerger et de consolider sa capacité à proposer des modèles d’élaboration de règles à l’échelle internationale. La soft law européenne dessine alors les prodromes d’une harmonisation possible des modèles – ou du moins d’une capacité crédible de proposition – que les instances internationales ont souvent appelée de leurs vœux.

Pour autant, si la pierre angulaire de la nouvelle approche économique est le bien-être du consommateur, notion dont l’indétermination a fait craindre aux ordo-libéraux une renaissance des concepts de l’Ecole de Chicago, la Commission n’a pas cédé aux tentations de l’aisance du « copier-coller » des concepts. Le bien-être du consommateur tel qu’il est perçu par l’Ecole de Bruxelles est aux antipodes de celui conçu par les tenants de l’Ecole de Chicago. L’importation des notions ne signifie pas un calque servile qui perpétuerait les maladresses d’interprétation. Si le bien-être du consommateur avait entraîné le reflux du droit antitrust aux Etats-Unis au nom de la protection de l’efficience économique, il n’en est rien dans l’UE, où la Commission refuse toute mansuétude à l’égard des tenants de la doctrine de Chicago. Les Lignes Directrices concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE font montre de l’originalité de l’analyse européenne, qui n’a pas pour vocation d’écarter le droit des pratiques anticoncurrentielles mais d’atténuer les excès et la rigidité de l’analyse formelle fondée sur les infractions per se. La soft law doit alors concilier la robustesse des méthodes et la quête d’efficacité de la politique juridique de la Commission.

Plus encore, si l’Ecole de Chicago a contribué à la fustigation de l’antitrust au nom de l’efficience économique, érigeant le pouvoir de marché comme vecteur de croissance, l’Ecole de Bruxelles a, à l’inverse, fait du pouvoir de marché l’un des indicateurs d’une pratique d’éviction au sens de l’article 102 du TFUE [10]. La Commission a ainsi habilité les parts de marché à révéler un pouvoir de marché nocif et contraire au jeu concurrentiel [11]. La dimension idéologique ne saurait être niée : au moins en partie, la Commission agit par les inflexions permises par la soft law et réagit en réponse aux travers du droit américain des années 1970 à 2000. Le droit américain de la concurrence n’est plus à l’abri du scepticisme, fût-il tardif. L’expérience américaine est si ancienne et, partant, éprouvée qu’elle permet à l’UE de tenter de dépasser ses dysfonctionnements. Si les chantres de la doctrine de Chicago croient ardemment en l’impossible nocivité des pratiques unilatérales [12], ses chancres ne sont plus méconnus du côté européen. En témoigne la saga des affaires Microsoft [13], où la Commission a tenté de faire plier le géant américain qui aurait abusé de sa position dominante du fait notamment de ventes liées.

 

Bien-être du consommateur, pouvoir de marché, autant de notions que l’Ecole de Bruxelles n’a pas laissées à la paternité de l’Ecole de Chicago. Non pas pour les plaquer à la doctrine européenne, mais pour les réhabiliter dans la portée qui leur sied le mieux, à savoir la défense d’une concurrence non faussée.

 

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L’usage de la soft law en droit de la concurrence est militant. Militant, car il a permis à la Commission européenne d’affirmer la crédibilité de sa politique de concurrence tant à l’égard des juridictions nationales des Etats membres qu’à l’égard des instances de discussion internationales, où les Etats-Unis s’opposent avec opiniâtreté à l’élaboration d’un droit international de la concurrence. Encore faut-il prendre conscience de la juridicité des instruments de soft law.

 

 

Hassan MOUSSAOUI

Doctorant contractuel à l’Université Paris II Panthéon-Assas

Ecole doctorale de droit international, droit européen,

relations internationales et droit comparé

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[1] C. Thibierge, « Le droit souple, réflexion sur les textures du droit », RTD Civ., 2003, p. 599.

[2] L. Idot, « A propos de l’internationalisation du droit. Réflexions sur la soft law en droit de la concurrence », Concurrences n°2-2007, p. 1.

[3] D. Bosco, C. Prieto, Droit européen de la concurrence : Ententes et abus de position dominante, Ed. Bruylant, 2013, § 211.

[4] Voir à cet égard l’affaire de la prise de contrôle de l’entreprise McDonell Douglas par Boeing.

[5] Règlement (CE) 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

[6] Communication de la Commission — Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, autres références .

[7] Sur la multiplication des formes alterniatives de gouvernance en droit européen, voir notamment I. Maher, « Regulation and Modes of Governance in EC Competition Law: What’s New in Enforcement? », Fordham International Law Journal, vol. 31, n°6, 2007, pp. 1713 et s.

[8] Ibid. n°3, §§212 et s.

[9] C. Prieto, « La généralisation de l’approche économique en droit des ententes et abus de position dominante », Regards sur l’actualité de 2006, Association Française des Etudes de Concurrence, Grand’Chambre de la Cour de cassation, 8 février 2007.

[10] Communication de la Commission — Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, notamment les §§ 9 et s.

[11] Voir notamment le § 14 de la communication.

[12] Voir en ce sens R. Posner, « The Chicago School of Antitrust Analysis », University of Pennsylvania Law Review, vol. 127, 1978, pp. 925 et s.

[13] TPICE, 17 septembre 2007, T-201/04, Microsoft Corp.