Directive sur le secret des affaires : un mal nécessaire ?

Malgré de nombreuses critiques, le Parlement européen s’est prononcé en faveur de la directive renforçant le secret des affaires en avril dernier.

 

La mesure a été adoptée sous couvert de protéger les PME, victimes de vol d’information et de relancer l’économie. Néanmoins, beaucoup d’associations craignent qu’en fait, la directive ne permette de (sur)protéger les agissements condamnables de certaines grandes entreprises avec une sévérité toujours plus forte pour les lanceurs d’alerte.

Le secret des affaires avait déjà été débattu en France. Alors qu’une proposition de loi avait obtenu la majorité des votes à l’Assemblée nationale en 2012, le gouvernement Français avait renoncé à cette mesure. Bruxelles a connu moins d’hésitation sur le sujet. Le parlement européen a adopté, le 13 avril 2016 à une très large majorité, la proposition de directive sur la protection du « secret des affaires ».

 

L’origine de cette directive

En raison de l’arrivée de nouvelles technologies toujours plus pointues, les entreprises sont plus facilement exposées à l’espionnage industriel. Dès lors, c’est en 2010 que des multinationales américaines et européennes ont demandé à la Commission de légiférer sur le secret des affaires comme le révèle l’enquête du Corporate Europe Observatory. On notera la présence des groupes comme Alstom, Michelin, Safran, Nestlé, Intel.

La raison évoquée est l’absence d’une véritable protection dans la plupart des pays de l’Union Européenne à l’inverse des Etats-Unis, ou encore de la Chine.

 

Retour sur une notion inconnue du droit français…

Tout juriste est confronté à l’absence de protection uniforme du secret des affaires. En effet, il n’y a aucune définition textuelle du secret des affaires dans le droit français. Pour autant, l’expression revient souvent en pratique et en doctrine.

Selon la directive, le secret d’affaires est définit comme l’ensemble des informations confidentielles dont la divulgation cause un préjudice à leur détenteur légitime.

Au regard des entreprises, le secret des affaires permet de protéger un savoir-faire mais aussi des informations stratégiques tout comme des renseignements techniques qui ont une valeur économique. Le risque de divulgation sera préjudiciable pour l’employeur, d’un point de vue économique mais aussi juridique car ce sera un vol de données protégé par la propriété intellectuelle.

Ainsi en pratique, pour protéger une entreprise, un juriste devra d’abord identifier le secret d’affaire pour ensuite mettre en œuvre une protection globale. Il a donc un rôle de conseil et d’orientation de l’entreprise dans chaque projet économique.

La mission du juriste d’entreprise est donc fondamentale mais faute d’instrument législatif spécifique, dispose-t-il d’outils adaptés à l’accomplissement de cette mission ?

S’il est vrai qu’il existe des dispositions de protection du secret d’affaire, de nombreuses hypothèses ne sont pas couvertes.

En effet le droit de la concurrence, de la propriété intellectuelle, le droit commercial ou bancaire, pose des règles, mais l’ensemble reste complexe. Par ailleurs, si c’est un défi pour un juriste d’entreprise, on peut légitimement penser que les sociétés sans juriste se battent à armes inégales.

L’absence de définition du secret d’affaire est source d’insécurité juridique d’où l’intérêt de donner une véritable définition pour le protéger et l’encadrer légalement. En effet, la complexité législative, fait qu’il est nécessaire de se référer à chaque droit spécifique. Or, cela n’est pas favorable à l’entreprise. Cet état du droit dissuade les entreprises d’agir en justice de peur d’aggraver la divulgation et préférant un règlement amiable. Il était donc nécessaire d’avoir une réforme.

Par ailleurs sur le plan économique, les cas de vols de secrets d’affaires sont un vrai problème. Une étude récente, recense que 25% des entreprises européennes ont déclaré un vol d’informations confidentielles en 2013. Ce chiffre important met en lumière un besoin de légiférer. Ce besoin peut s’expliquer par le fait qu’une simple atteinte peut avoir des conséquences considérable sur l’économie.

Les exemples sont variés. On notera par exemple celui de la stagiaire qui a copié des fichiers informatiques de Valeo à Michelin lors d’un rallye automobile.

Néanmoins, ces vols de documents, brevets, ou encore concurrence déloyale sont déjà couverts par les législations nationales de chaque État membre. Toutefois, la députée Européenne Virginie Rozière invoquait que le problème était surtout pour les PME, qui en raison de la diversité des droits des Etats membres, n’avait pas les moyens de lutter contre l’espionnage industriel à échelle européenne. La protection étant éparpillée, seules les grandes entreprises pouvant consulter des cabinets d’avocats ou disposant de juriste d’entreprise disposent d’une meilleure protection.

 

Les enjeux de la directive européenne

La directive parle de «savoir-faire ou informations» ayant «une valeur commerciale, effective ou potentielle ». Toutefois l’intérêt d’une définition vague est que chaque Etat peut conserver sa définition lors de la transposition. Il est vrai que pour des raisons de clarté, il aurait été plus approprié d’avoir une définition précise.

Une définition identifiant les informations susceptibles d’être qualifiées de secret d’affaires aurait été idéale. La tache est ardue puisqu’en soit, toute information pourrait être un secret d’affaire, par exemple : la composition d’un produit alimentaire ou un moyen de fabrication d’un produit industriel pourraient être un secret d’affaire. Or, si une définition très précise avait été consacrée par la directive, en pratique elle aurait été écartée dans les domaines non couverts. On reviendrait alors à la situation actuelle du droit français, à savoir une protection disparate.

En pratique, il revient aux entreprises d’instaurer une politique de gestion de l’information, il faudra classifier les documents, et désigner les informations vulnérables et secrètes.

Par ailleurs, la discorde de cette directive porte sur les « lanceurs d’alerte » qui ne sont pas cités et qui peuvent parfois se rendre coupable de violation du secret des affaires. On peut penser que ceux ci seront protégés par l’article 5 s’ils ont « agi pour protéger l’intérêt public général ». Il s’agit ici d’une supposition, la jurisprudence française n’ayant encore jamais eu à trancher la question.  Une fois la transposition effectuée, il reviendra donc au juge dans son appréciation souveraine d’en définir le champ d’application. L’enjeu capital est de savoir si les journalistes tels que les auteurs des Panama Papers pourront être condamnés pour violation du secret professionnel ou seraient au contraire protégés par l’intérêt public général.

Notons que l’exception d’intérêt général est réduite aux seuls cas où il s’agit de révéler une « faute, une malversation ou une activité illégale » selon le considérant 20 de la directive. Se pose alors la question des scandales sur des secrets au nom du devoir d’information comme l’utilisation de pesticide cancérigène dans l’agriculture. Si l’utilisation ne dépasse pas un certain seuil, le pesticide est d’un point de vue légal, conforme au droit. Néanmoins, moralement, n’y a t il pas une obligation de révéler la composante de ces produits ? On comprend ainsi la crainte de beaucoup d’ONG.

Il faut remarquer qu’en droit français, il n’y a pas de règle de protection spécifique sur les lanceurs d’alertes. Cette absence de disposition n’était pas jusque la problématique puisqu’il n’y avait pas de législation sur le secret des affaires. Désormais il en va autrement.

Actuellement, l’innovation est un élément fondamental pour la pérennité d’une entreprise. La concurrence serrée entre les sociétés fait que la nouveauté est la clé de la stabilité sur le marché. C’est pourquoi, l’acquisition illégale de données stratégiques cause un préjudice aux entreprises. La directive européenne apparaît alors comme la solution pour une concurrence loyale.

 

Et maintenant ?

Les Etats membres de l’Union ont désormais deux ans pour transposer la directive dans leur législation nationale.

Il sera fondamental de suivre l’interprétation qu’en fait la jurisprudence concernant les lanceurs d’alertes, et de constater si oui ou non cette directive sert l’intérêt des PME.

 

Affaire à suivre…

 

Héloïse Gimbert

 

Pour en savoir plus

Site lemonde.fr -> Article du 19/04/2016 « Ce qu’il faut savoir de la directive sur le secret des affaires »

Site libération.fr ->Blogs ->Rubrique Coulisses de Bruxelles  -> Article «  La directive sur le « secret des affaires » menace les lanceurs d’alerte. »

Site corporateeurope.org -> Rubrique The Power of Lobbies -> Article du 27 avril 2015 «  Towards legalised corporate secrecy in the EU? »