Retour sur la circonstance tenant à l’existence d’un groupe de sociétés en matière d’abus de biens sociaux

En instituant un fait justificatif tiré de l’existence d’un groupe de sociétés en matière d’abus de biens sociaux, le juge pénal n’en est pas à sa première création prétorienne en la matière. Le juge pénal a en effet la liberté de faire oeuvre créatrice dès lors qu’il ne le fait pas in malam partem.

C’est par un arrêt Rozenblum rendu par la chambre criminelle le 4 février 1985 que la Cour de cassation a scellé l’existence d’un fait justificatif nouveau en matière d’abus de biens sociaux. Ainsi, perdent leur caractère délictuel les faits constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux lorsque ceux-ci sont commis dans le cadre de rapports entre deux sociétés d’un même groupe.

Cette jurisprudence semble assez peu discutable en elle-même car elle se justifie aisément, demeure très encadrée et illustre la nécessaire adaptation du droit pénal au contexte des affaires (I). En revanche, son fondement peut faire l’objet de davantage d’interrogations (II).

I. Une jurisprudence pragmatique

L’idée qui fonde la jurisprudence Rozenblum est directement liée aux réalités de la vie des affaires : ce qui peut nuire à une société peut en revanche être bénéfique au groupe dont fait partie la société. Il est effectivement parfois nécessaire de savoir « sacrifier » l’une des sociétés d’un groupe pour mieux sauvegarder les autres. Il peut également relever d’une politique de groupe que de favoriser l’activité de l’une des sociétés en en mettant largement à contribution une autre.

C’est ce raisonnement qui a conduit le juge à estimer qu’est licite un comportement constitutif d’abus de biens sociaux dans l’hypothèse où les rapports pénalement qualifiables se réaliseraient au sein d’un groupe de sociétés. Pour illustration, il s’agit par exemple d’une société qui cède ses actions à un prix très avantageux à une société appartenant au même groupe et qui aurait besoin de se refaire une santé financière.

Il va de soit toutefois que cette jurisprudence doit être rigoureusement encadrée. Il ne faudrait pas en effet justifier trop aisément un usage des biens et du crédit d’une société contraire à son intérêt, et cela dans un souci de protection, non seulement de la société « sacrifiée », mais aussi des intérêts des créanciers de la société, fragilisés par la diminution du gage général de leur débiteur.

Ainsi, en plus de la condition tenant à un groupe de société, encore faut-il qu’existe entre les sociétés de ce groupe, un intérêt économique commun en cohérence avec une politique commune de groupe et que les concours financiers entre entreprises ne soient pas dépourvus de contrepartie. Enfin, l’effacement du caractère infractionnel du comportement tient encore au fait que celui-ci n’excède pas les possibilités financières de la société.

II. Une jurisprudence aux fondements incertains

Il semble assez entendu que la jurisprudence Rozenblum instaure un fait justificatif nouveau et spécial, celui-ci n’étant pas prévu par la loi. On peut toutefois discuter de cette affirmation de deux manières.

D’abord, sans contester qu’il s’agit là d’un fait justificatif, on peut légitimement se demander si celui-ci est vraiment autonome. Certes, il ne s’agit à l’évidence pas de l’ordre de la loi, du commandement de l’autorité légitime ou encore de la légitime défense. Toutefois, on peut y voir une parenté avec le fait justificatif d’état de nécessité, lui aussi de création prétorienne avant d’être repris par la loi en l’article 122-7 du Code pénal. Cependant, cette parenté est trompeuse car la jurisprudence Rozenblum ne pose pas parmi les conditions pourtant étroites de sa jurisprudence, l’exigence d’un péril actuel ou imminent pour le groupe qui rendrait nécessaire le « sacrifice » de l’une des sociétés de ce groupe.

Ensuite, on peut contester la référence même à un fait justificatif. Une analyse fine et à l’aune de l’ensemble des éléments de l’infraction d’abus de biens sociaux permet en effet de déceler un autre fondement à la jurisprudence Rozenblum.

Effectivement, on peut voir dans la circonstance d’un groupe de sociétés, tout simplement la non caractérisation de l’élément matériel de l’infraction. En effet, ce dernier consiste entre autre en un usage contraire à l’intérêt de la société. Or, ne peut-on pas considérer précisément que le comportement qui permet de satisfaire l’intérêt du groupe, en définitive satisfait indirectement mais nécessairement aussi l’intérêt de la société dont l’intérêt semble de prime abord atteint ? Ce qui satisfait le groupe a vocation à satisfaire les sociétés qui le composent : la société qui aura consenti un sacrifice pour satisfaire le groupe, profitera des retombées bénéfiques pour le groupe. Il n’y aurait donc pas d’usage contraire à l’intérêt social.

Ce raisonnement peut sembler assez artificiel ; on est amené toutefois à le maintenir quand on sait à quel point la jurisprudence a été capable de dénaturer, du moins d’instrumentaliser la référence à l’intérêt social dans un arrêt Carignon Lyonnaise des eaux du 27 octobre 1997*.

Enfin, on peut aussi estimer que la circonstance tenant à l’existence d’un groupe de sociétés vient porter sur l’élément moral du délit : parce que l’usage des biens et du crédit est fait dans le cadre d’une politique de groupe, il est exclusif de la mauvaise foi et de la recherche d’un profit personnel pourtant exigés au titre de l’élément moral de l’infraction.

Eliaz Le Moulec

Note

* Dans cet arrêt, la Cour de cassation a pu considérer qu’un comportement constitutif d’une infraction était nécessairement contraire à l’intérêt social quand bien même il apporterait des bénéfices immédiats à la société. Elle estimait effectivement que la commission d’une infraction fait courir à la société concernée un risque anormal de poursuites pénales et que son intérêt social est donc de ce fait atteint.

Pour aller plus loin : 

– Droit pénal des affaires, Précis Dalloz, Wilfrid Jeandidier & Xavier Pin