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Les approximations[1] entourant le bitcoin (BTC) sont liées à son image abstraite d’« objet juridique non identifié »[2] ou fausse, de monnaie de singe[3]. Cette incertitude est balayée par l’administration fiscale et les commentateurs administratifs qui ont dégagé un Janus fiscal réducteur : selon que l’activité d’achat-revente est exercée à titre habituel ou à titre occasionnel[4].
Pour la Banque centrale européenne (BCE) et la Banque de France, le « bitcoin n’est pas une monnaie, parce qu’elle n’en réunit pas les trois caractéristiques : moyen de paiement, unité de compte et réserve de valeur »[5]. Toutefois, le cerclage de la notion combine un vocable interne de « cybermonnaies »[6] décentralisées, anonymes[7] et autorégulées[8] via la blockchain[9] et un droit communautaire qui lui préfère un qualificatif plus malléable de « devise virtuelle »[10].
En d’autres termes, c’est un « moyen de règlement direct entre les opérateurs qui l’acceptent », « un moyen de paiement contractuel »[11]. De la sorte, doit-on réguler juridiquement ce qui est déjà autorégulé sur un plan technique ?
Toute régulation répond à un besoin pratique, dépeint par un « encours des crypto‑actifs … [qui] a atteint environ 330 milliards d’euros fin janvier 2018. Ce chiffre étant principalement composé à hauteur de 35 %, du bitcoin »[12]. Les dernières estimations sont de « 24,5 millions de personnes [qui] utiliseraient un portefeuille électronique blockchain et 16,6 millions de bitcoins [qui] seraient en circulation »[13].
En réalité, les enjeux juridiques et fiscaux[14] sont plus vastes[15], car la « digitalisation des actifs[16] … va se développer et remettre en question en profondeur le cadre de fonctionnement de nos économies »[17].
Dans ce contexte, de « volatilité »[18] du bitcoin et sachant que les transactions interviennent « entre des personnes qui ne se connaissent pas, rendant inutile les tiers de confiance »[19], il est séduisant de vouloir réguler (I.), tout en gardant à l’esprit qu’il est périlleux de franchir certains obstacles (II.).
I./ Une régulation séduisante
L’urgence est de garantir des droits aux crypto-actifs[20] et de maintenir une traçabilité des transactions[21] par une « intervention du législateur »[22]. La justesse fiscale est à l’avant-garde pour encadrer « toutes les opérations autour des cryptomonnaies, de l’investissement occasionnel … au cryptotrading »[23], anticipant que les « 1 400 altcoins[24] » représentent aujourd’hui « une capitalisation supérieure à 567 Md$ »[25].
Un auteur pose avec habileté que « le bitcoin ne constitue pas une monnaie interdite »[26]. Et, un autre considère que « l’assimilation du bitcoin à une monnaie n’a rien d’aberrant »[27]. Le bitcoin est une « unité de compte virtuelle [« qui peut être valorisée et utilisée comme outil spéculatif »[28]] stockée sur un support électronique permettant à une communauté d’utilisateurs d’échanger entre eux des biens et services sans recourir à une monnaie ayant cours légal »[29].
Les quelques soubresauts jurisprudentiels n’ont pour l’instant un impact que sur les particuliers[30]. Sur cette base notionnelle, la doctrine de la « monnaie contractuelle »[31] suit la logique de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Celle-ci retient l’issue de l’opération. Elle l’analyse en un « contrat financier »[32] et lui applique donc une règlementation déjà éprouvée : nécessité d’un agrément[33][34] et interdiction de la publicité par voie électronique[35].
En effet, « dans un contrat de vente de bitcoins, l’absence d’identification des parties importe peu pour la conclusion du contrat »[36]. Mais, le problème est celui d’un régulateur modèle, qui « n’a pas le pouvoir de créer des normes »[37], de surcroît par des communiqués de presse[38]. La meilleure piste de régulation est double : celle des « plateformes d’échange ou de cotation des crypto-actifs » [39] et d’un « droit général des algorithmes »[40].
II./ Une régulation périlleuse
La volonté de régulation est « persistante », surtout depuis « l’annonce de Goldman Sachs, en mars, qui s’est lancée dans le courtage de produits financiers liés au bitcoin » et que « le suisse Vontobel a émis le premier certificat de participation sur le bitcoin avec une durée illimitée »[41]. En filigrane, la blockchain est « le montage qui se trouve derrière la monnaie « bitcoin » »[42]. Elle n’est que la « déclinaison monétaire »[43] de la technologie, dont l’impact environnemental est abscons[44]. De plus, un des enjeux majeurs réside dans les opérations d’Initial Coin Offering (ICO) [méthode de levée de fonds][45].
Du fait de ces imbrications, toute tentative de régulation non optionnelle[46], impacte un champ plus large, faisant perdre en attractivité[47]. Le rejet du Conseil de stabilité financière de toute régulation est symptomatique de l’échelle des enjeux[48] et du fragile équilibre entre « régulation et innovation »[49]. Le levier de la règlementation est au niveau européen[50] et asiatique[51]. Mais, le virtuel n’a « pas de frontières, il paraît difficile de contrôler et a fortiori d’interdire effectivement le bitcoin »[52].
Très récemment, la justice américaine enquête sur des manipulations de cours des cybermonnaies « par la méthode du « spoofing » … consistant à inonder le marché de faux ordres d’achat ou de vente avant de les annuler rapidement, tout comme des techniques de « pump and dump » dans lesquelles plusieurs personnes se concertent pour faire grimper les cours et créer un emballement artificiel »[53]. Les amendes des autorités de contrôle prudentiel[54] ne sont que des cataplasmes, à l’image des fermetures de sites web[55] pour des usages dévoyés sur le « dark web »[56]. Le rançongiciel est en plein essor malgré le développement de la sécurité numérique[57]. Seules les saisies[58] ont un avenir prometteur, tout comme les garanties légales.
Et pourtant, nonobstant les évolutions précitées, la jurisprudence contourne toujours la difficulté en admettant peu ou prou « qu’il est indifférent à la solution du litige de déterminer si le bitcoin est une monnaie électronique »[59]. Le point d’entrée des juges est celui de la conversion des monnaies virtuelles en monnaies ayant un cours légal, de la lutte contre le blanchiment[60] et le financement du terrorisme[61]. Cette logique qui imprègne d’autres branches du droit[62], doit être source d’inspiration, et ce, même si des dispositions pénales et incriminations existantes pourraient ne pas être applicables[63].
Philippe LÉTIENNE
Juriste & Docteur en droit
Notes de bas de page:
[1] P. LÉTIENNE La crypto-monnaie bitcoin (BTC) s’apprécie, RLDI, mai 2018
[2] M. ROUSSILLE Le Bitcoin : objet juridique non identifié Banque & Droit n°159 janv.-févr. 2015
[3] Absence de cours légal, « la monnaie de la France est l’euro » Art. L. 111-1 CMF; AMF Dossiers thématiques Marchés: Produits dérivés, Analyse sur la qualification juridique des produits dérivés sur crypto-monnaies 22 févr. 2018 Source : www.amf-france.org
[4] CE, 26 avr. 2018, nos 417.809, 418.030, 418.031, 418.032, 418.033, L. COSTES P. LÉTIENNE Éclairage sur la fiscalité du bitcoin (BTC) à l’attention des particuliers, RLDI, juin 2018
[5] B. MATHIS Quel décret d’application pour les ordonnances blockchain ? RLDI N°149, 1er juin 2018
[6] Vocabulaire de l’informatique (liste de termes, expressions et définitions adoptés) JORF n°0121 du 23 mai 2017 texte n°20 NOR: CTNR1713838K
[7] « cash numérique… [qui] offre un niveau de confidentialité particulièrement élevé » C. LAVARDET Bitcoin : par ici la cryptomonnaie ! RLDI, N°100, 1er janv. 2014
[8] « Les comptes ne sont pas enregistrés par une autorité centrale et les échanges sont fait directement par le réseau d’un ordinateur à l’autre » S.-M. CABON L’influence du cyber espace sur la criminalité économique et financière Droit pénal n°3, 1er mars 2018, ét. 5
[9] « autrement dénommée dispositif d’enregistrement électronique partagé » G. MARRAUD des GROTTES Auditions au Sénat sur la blockchain : les incompréhensions demeurent… RLDA N°135 1er mars 2018
[10] CJUE 22 oct. 2015 n°C-264/14 Skatteverket c/ David Hedqvist
[11] T. BONNEAU De quel régime fiscal – BNC, BIC ou plus-values – les profits tirés des cessions de bitcoins relèvent-ils ? JCP E. n°24, 14 juin 2018, 1323
[12] S. MAOUCHE AMF : vers un nouveau cadre légal pour les Initial Coin Offerings Dossiers d’actualité, LexisNexis 10 avr. 2018
[13] Defrénois flash 21 mai 2018, n° 145k6, p. 1
[14] M. MENJUCQ J. SAÏAC R. DALMAU M. RUIMY W. O’RORKE D. GUTMANN Les enjeux juridiques et fiscaux des cryptomonnaies Colloque de l’Association du Master 2 Opérations et Fiscalité Internationales des Sociétés (OFIS) de Paris 1 Panthéon-Sorbonne organisé le 14 mars 2018 Source audio : http://lexradio.fr/emission/1-37-Les-enjeux-juridiques-et-fiscaux-des-crypto-monnaies
[15] V. BALTA Quelle régulation pour les dérivés sur crypto-monnaies ? Dictionnaire Permanent Epargne et produits financiers – Instruments financiers 15 mars 2018
[16] « Bitcoin : premier actif virtuel décentralisé » V. DAHAN A. BARBET-MASSIN Question d’actualité – Les apports de la blockchain en matière de droit d’auteur BRDA 8/18, 15 avr. 2018
[17] Intervention de Robert Ophèle, Président de l’AMF – Mission d’information sur les « Monnaies virtuelles » (Président : Eric Woerth ; Rapporteur : Pierre Person) – Commission des finances de l’Assemblée nationale – 05 avr. 2018, Source : http://amf-france.org
[18] F. DEMPURE Où en est la révolution Blockchain ? JCP N. n°18-19, 04 mai 2018, 1182
[19] T. DOUVILLE T. VERBIEST Blockchain et tiers de confiance : incompatibilité ou complémentarité ? D. 31 mai 2018, 1144
[20] H. LEFEBVRE S. POLROT C. ABITBOL Moyens de paiement – Blockchain : premier (s) pas vers la réglementation des « cryptomonnaies » et autres actifs numériques JCP E. n°19, 11 mai 2017, 1255
[21] R. SOCHON La révolution technologique du Bitcoin et des ICO : un casse-tête pour les commissaires aux comptes Petites affiches 31 janv. 2018 n°023 p. 4 ID : LPA133m6
[22] G. MARRAUD des GROTTES Auditions au Sénat sur la blockchain : les incompréhensions demeurent… RLDA N°135 1er mars 2018
[23] N. CANETTI Fiscalité des cryptoactifs : éclaircies et zones d’ombre après l’arrêt du Conseil d’État du 26 avril 2018 Les Nouvelles Fiscales, N°1223, 1er juin 2018
[24] Ex: Ethereum; Litecoin; Ripple …
[25] V. RENOUX S. BERNARD Généralités – Crypto-monnaies et Initial Coin Offerings : voyage en terre inconnue Droit fiscal n°5, 1er févr. 2018, 150
[26] P.-X. CHOMIAC DE SAS Le dark web ou l’internet clandestin et son encadrement juridique RLDI N°149, 1er juin 2018
[27] M. COLLET Le bitcoin devant le Conseil d’État JCP G. n°26, 25 juin 2018, 743
[28] A. TOUATI M. CABASSU Le traitement des cryptomonnaies dans les bilans comptables Les Nouvelles Fiscales, N°1217, 1er mars 2018
[29] BOI-BNC-CHAMP-10-10-20-40-20160203 n°1080 03 févr. 2016
[30] « la cession des unités de bitcoin relèvent du régime d’imposition des plus-values de biens meubles (Art. 150 UA CGI)», CE, 26 avr. 2018, nos 417.809, 418.030, 418.031, 418.032, 418.033, L. COSTES P. LÉTIENNE Éclairage sur la fiscalité du bitcoin (BTC) à l’attention des particuliers, RLDI, juin 2018
[31] J. HUET Le bitcoin, dont la légalité paraît admise, est une sorte de monnaie contractuelle Revue des contrats 1er mars 2017 n°01 p. 54 ID : RDC113v4
[32] AMF, communiqué, 22 févr. 2018 Bull. Joly Bourse n°02 p. 77, 1er mars 2018 Id : BJB117k3
[33] Art. L. 561-2, 7 bis C. mon. et fin.; CA PARIS 26 août 2011 n°11/15269 ; CA PARIS pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013 n°12/00161, SAS Macaraja c/ SA Crédit Industriel et Commercial Comm. T. BONNEAU Une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins est-elle un prestataire de service de paiement ? JCP E. n°8, 20 févr. 2014, 1091
[34] Parallèle avec la « BitLicence » américaine, X. VAMPARYS Perspectives américaines sur la régulation des crypto-actifs Bull. Joly Bourse n°02, 1er mars 2018, p. 116 ID : BJB117j7
[35] Art. L. 533-12-7 CMF
[36] E. THÉOCHARIDI La conclusion des smart contracts : révolution ou simple adaptation ? RLDA N°138, 1er juin 2018
[37] M. ROUSSILLE Crypto-actifs : le modèle de régulation en jeu Bull. Joly Bourse n°02 p. 73, 1er mars 2018 ID : BJB117j6
[38] Communiqués de presse, Achats de Bitcoins : l’AMF et l’ACPR mettent en garde les épargnants, 04 déc. 2017, Source : www.amf-france.org; Communiqués de presse, ESAs ESMA50-164-1284, 12 févr. 2018, Source : www.esma.europa.eu; S. MAOUCHE AMF : vers un nouveau cadre légal pour les Initial Coin Offerings Dossiers d’actualité, LexisNexis 10 avr. 2018
[39] M. ROUSSILLE Crypto-actifs : le modèle de régulation en jeu Bull. Joly Bourse n°02 p. 73, 1er mars 2018 ID : BJB117j6; Volonté d’instaurer un « encadrement des plateformes de conversion et de transactions en crypto-actifs … dans un cadre international » Crypto-monnaies : position de la Banque de France L’ESSENTIEL Droit bancaire n°4, 03 avr. 2018, p. 8 ID : DBA111g7
[40] L. GODEFROY Le code algorithmique au service du droit D. 2018. 734, 12 avr. 2018
[41] O. DELAUNAY Le bitcoin, objet de manipulation de cours ? Droit et Patrimoine, N°281, 1er juin 2018
[42] J.-B. AUBY Le droit administratif face aux défis du numérique AJDA 2018. 835, 23 avr. 2018
[43] N. DEVILLIER Jouer dans le « bac à sable » réglementaire pour réguler l’innovation disruptive : le cas de la technologie de la chaîne de blocs RTD com. 2017. 1037, 22 févr. 2018
[44] G. MARRAUD des GROTTES Auditions au Sénat sur la blockchain : les incompréhensions demeurent… RLDA N°135 1er mars 2018; P. NOIZAT Énergivore le bitcoin ? Oui, et alors ? Tribune 29 mars 2018, Source : www.capital.fr
[45] X. VAMPARYS Perspectives américaines sur la régulation des crypto-actifs Bull. Joly Bourse n°02, 1er mars 2018 p. 116 ID : BJB117j7
[46] Le premier échec des régulateurs est symbolisé par l’absence de soumission à TVA de l’échange d’euros contre des bitcoins, car celui-ci s’assimile à une transaction financière S. POLROT À propos de la fiscalité du trading de cryptomonnaies Les Nouvelles Fiscales N°1204, 15 juill. 2017
[47] X. VAMPARYS Perspectives américaines sur la régulation des crypto-actifs Bull. Joly Bourse n°02, 1er mars 2018, p. 116 ID : BJB117j7
[48] G20-Le FSB rejette les appels à une régulation des cryptomonnaies 13 mars 2018, Source : www.investir.lesechos.fr
[49] Comptes rendus de la Commission des finances, Présidence de M. Vincent Éblé, 07 févr. 2018, Source : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20180205/fin.html#toc1
[50] « le bitcoin est échangé librement dans 96 pays. On décompte 4,9 milliards de dollars d’échange en 24 heures et 12 millions d’utilisateurs en coin base » M. DE SARNEZ Quest. Ass. nat. n°4694 JO Ass. nat. 23 janv. 2018
[51] « 70 % des transactions mondiales de bitcoins se font par le biais de quatre coopératives de mineurs chinoises » N. DEVILLIER Jouer dans le « bac à sable » réglementaire pour réguler l’innovation disruptive : le cas de la technologie de la chaîne de blocs RTD com. 2017. 1037, 22 févr. 2018
[52] J. DEVÈZE A. COURET I. PARACHKÉVOVA T. POULAIN-REHM M. TELLER V. MAURIÈS Sommaire analytique Partie 4 Instruments de paiement et instruments de crédit Titre 2 Diverses formes de monnaie Chapitre 3 Les monnaies « privées »Section 1 Les « monnaies virtuelles » – Le bitcoin, 2808 Présentation du bitcoin, Le Lamy droit du financement, Maj. nov. 2017
[53] O. DELAUNAY Le bitcoin, objet de manipulation de cours ? Droit et Patrimoine, N°281, 1er juin 2018
[54] « la société Lemon Way d’un blâme et d’une amende de 80 000 € pour, notamment, ne pas avoir identifié des clients qui effectuaient des opérations d’achat et de vente de bitcoins » Décis. de l’ACPR rendue le 30 mars 2017, LEMON WAY, Procédure n° 2016-05, F. CHAFIOL A. BARBET-MASSIN La blockchain à l’heure de l’entrée en application du règlement général sur la protection des données Dalloz IP/IT 2017 p.637
[55] S. ALMASEANU Le traitement pénal du Bitcoin et des autres monnaies virtuelles Gaz. Pal. 30 août 2014 n°242 p. 11 ID : GPL190n9
[56] P.-A. CONIL Le notaire et le Bitcoin ou l’heureuse rencontre du notariat traditionnel et des nouvelles technologies JCP N. 16 mars 2018
[57] F. MEURIS-GUERRERO Décryptage des cyber-attaques qui ont marqué l’année 2017 Communication Commerce électronique n°6, juin 2018, alerte 46
[58] « 30 000 Bitcoins, lesquels avaient été saisis puis confisqués pénalement dans l’affaire Silk Road, ainsi que la première saisie de Bitcoins en France par une ordonnance d’un magistrat instructeur » S. ALMASEANU Le traitement pénal du Bitcoin et des autres monnaies virtuelles Gaz. Pal. 30 août 2014 n°242 p. 11 ID : GPL190n9
[59] CA PARIS pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013 n°12/00161, SAS Macaraja c/ SA Crédit Industriel et Commercial
[60] R. GAUTHIER Blanchiment – Entretien avec Bruno Dalles, directeur de Tracfin – Entretien Droit pénal n°1, janv. 2018, entretien 1
[61] H. LEFEBVRE S. POLROT C. ABITBOL Moyens de paiement – Blockchain : premier (s) pas vers la réglementation des « cryptomonnaies » et autres actifs numériques JCP E. n°19, 11 mai 2017, 1255
[62] Art. L. 561-15 CMF; P.-A. CONIL Le notaire et le Bitcoin ou l’heureuse rencontre du notariat traditionnel et des nouvelles technologies JCP N. 16 mars 2018
[63] G. BOURDEAUX Propos sur les « crypto-monnaies » RDBF n°6, nov. 2016, doss. 39
