La mutation de la règle « ne bis in idem » en droit pénal français

Le 8 février dernier, l’ancien ministre du budget Jérôme Cahuzac comparaissait devant le juge pénal pour le délit de fraude fiscale au titre de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur la fortune. Pour ces faits, l’administration fiscale l’avait déjà poursuivi et condamné à un redressement fiscal majoré de 80% en application des dispositions de l’article 1729 du Code général des impôts (CGI).

L’affaire Cahuzac permet d’illustrer une spécificité de la répression en matière fiscale : la possibilité pour un individu d’être poursuivi et condamné, à raison des mêmes faits, à la fois par le juge pénal et l’administration fiscale. Cette particularité se retrouve également en matière boursière et, plus largement, dans tous les domaines où la répression a été confiée à des autorités administratives en complément de la voie pénale.

L’émergence d’un ordre répressif administratif a donné naissance à la « matière pénale », qui englobe toute infraction, pénale ou non, qui expose son auteur à une sanction ayant un caractère de punition. La Cour européenne des droits de l’homme a développé trois critères ou indices permettant de déterminer si une « accusation » relève ou non de la matière pénale : il faut regarder la qualification juridique de l’infraction en droit national, la nature de l’infraction et, enfin, la nature et le degré de gravité de la sanction encourue (1).

L’appartenance ou non de l’infraction à la matière pénale n’est pas sans conséquence : les contentieux relevant de la matière pénale sont soumis aux principes fondamentaux du droit pénal, tels que le principe de légalité des délits et des peines et le principe de nécessité des peines consacrés à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC).

De plus, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’opposent à ce qu’un individu soit jugé ou puni deux fois pour un même fait, en particulier lorsque celui-ci est constitutif de plusieurs infractions relevant de la matière pénale et réprimées par des autorités différentes.

Elles prennent respectivement appui sur l’article 4 du protocole additionnel n°7 à la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH), et sur l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; ces deux textes consacrent en effet le « droit à ne pas être jugé ou puni deux fois à raison du même fait », résumé par l’expression latine « ne bis in idem » qui signifie littéralement « pas deux fois dans la même affaire ».

La même règle existe en droit pénal français mais elle a seulement un caractère procédural. Surtout, elle ne s’applique qu’aux infractions pénales pures, si bien que l’individu qui, à raison du même fait, a commis un manquement administratif et une infraction pénale, pourra être poursuivi ou sanctionné à la fois par une autorité administrative et le juge pénal.

Partant, il existe deux visages de la règle « ne bis in idem » : l’acception procédurale française qui limite son application au droit pénal, et l’acception fondamentale européenne qui étend son application à la matière pénale.

L’acception fondamentale de la règle « ne bis in idem » gagne aujourd’hui le droit français, depuis que la Cour européenne des droits de l’homme a rendu le 4 mars 2014 un arrêt qui condamne implicitement la conception française de la règle (2).

Le Conseil constitutionnel a tiré les premières conséquences de la jurisprudence européenne dans sa décision du 18 mars 2015, en déclarant inconstitutionnel le système de la double répression existant en matière boursière et en ordonnant sa réorganisation (3).

La matière fiscale pourrait bientôt connaître le même sort. En effet, les Sages de la rue Montpensier ont été saisis le 30 mars dernier des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) soulevées par la défense dans l’affaire Cahuzac et, avant elle, dans le dossier Wildenstein, et contestant, au regard de la jurisprudence strasbourgeoise, les cas de cumul existant en cette matière (4).

Il résulte ainsi de la remise en cause de l’interprétation française de la règle « ne bis in idem » par la jurisprudence européenne (I), la percée de l’acception fondamentale de cette règle en droit pénal français (II).

I. La remise en cause de l’interprétation française de la règle « ne bis in idem » par la jurisprudence européenne

La conception procédurale de la règle « ne bis in idem » en droit pénal français (A) se heurte à l’acception fondamentale défendue par la jurisprudence européenne (B).

A. L’interprétation française de la règle « ne bis in idem »

En droit pénal français, la règle « ne bis in idem » est rattachée au principe de l’autorité négative de la chose jugée. Ce principe est consacré expressément en matière criminelle à l’article 368 du Code de procédure pénale (CPP) ; il se déduit également de l’article 6 du CPP qui fait de la chose jugée une cause d’extinction de l’action publique. Dans son aspect négatif, le principe de l’autorité de la chose jugée interdit que de nouvelles poursuites pénales soient exercées contre l’auteur de faits qui ont déjà donné lieu à un jugement pénal définitif. La prohibition du cumul des poursuites pénales permet ainsi de protéger la crédibilité du juge répressif.

La question s’est posée de savoir si la personne qui a déjà subi une sanction administrative à finalité répressive pouvait ou non être poursuivie pénalement pour le même fait. Dans sa décision du 28 juillet 1989, le Conseil constitutionnel a considéré que « le principe selon lequel une même personne ne peut pas être punie deux fois pour le même fait […] ne reçoit pas application au cas de cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives » (5). Un tel cumul est néanmoins limité au nom du principe de proportionnalité qui découle de l’article 8 de la DDHC : en cas de cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives, le montant global des sanctions prononcées ne saurait dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Dans la lignée de cette décision, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a validé les cas de cumul en matière fiscale (6) puis en matière boursière (7), en se fondant sur la réserve formulée par la France en marge de l’article 4 du protocole additionnel n°7 à la Convention européenne des droits de l’homme.

Lors de la ratification du protocole additionnel n°7 en 1986 par la France, le gouvernement français a en effet déclaré que « seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 et 4 du protocole ». Par cette réserve, la France a voulu limiter l’application de la règle « ne bis in idem » au droit pénal, en refusant de l’étendre à la matière pénale. Par conséquent, dans l’esprit du législateur français, seul est prohibé le cumul des poursuites et sanctions pénales.

Par un arrêt d’assemblée plénière du 8 juillet 2010, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la conformité du cumul des sanctions pénales et administratives à la règle « ne bis in idem » (8). Le juge judiciaire a motivé son refus en rappelant la position adoptée par le Conseil constitutionnel en 1989.

L’interprétation française de la règle « ne bis in idem » se heurte à celle défendue par la jurisprudence européenne qui l’applique de manière beaucoup plus large.

B. L’interprétation européenne de la règle « ne bis in idem »

Au niveau européen, la règle « ne bis in idem » est consacrée à l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et à l’article 4 du protocole additionnel n°7 à la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour de justice de l’Union européenne considère que l’article 50 de la Charte ne s’oppose pas à ce qu’un Etat membre impose, pour les mêmes faits, successivement une sanction administrative et une sanction pénale dans la mesure où la première sanction ne revêt pas un caractère pénal (9). La CJUE prohibe donc par principe le cumul des sanctions pénales et des sanctions administratives relevant de la matière pénale.

Elle subordonne néanmoins cette interdiction à la condition que les sanctions restantes soient « effectives, proportionnées et dissuasives ». Les Etats membres sont donc autorisés à déroger à la règle « ne bis in idem » énoncé à l’article 50 de la Charte dès lors que son application porte atteinte à l’effectivité du droit de l’Union. Cette dérogation trouve son fondement dans l’article 52§1 de la Charte qui admet que des limitations puissent être apportées aux droits que le texte reconnaît « si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ».

Dans un arrêt du 22 janvier 2014, la Cour de cassation a justement invoqué la réalisation de l’objectif d’intérêt général reconnu par l’Union pour ne pas étendre, en matière boursière, la règle « ne bis in idem » à la matière pénale (10).

Cette dérogation à la règle fondamentale « ne bis in idem » ne se retrouve pas dans la jurisprudence strasbourgeoise qui l’applique, sans concession, à la matière pénale. Il faut dire que la Convention européenne ne prévoit aucune possibilité d’y déroger, raison pour laquelle de nombreux Etats n’ont pas adhéré au protocole n°7 ou y ont adhéré en formulant, comme la France, une réserve en marge de l’article 4 afin qu’il ne leur soit pas opposable. Ainsi la CEDH a-t-elle récemment condamné le système répressif italien en matière boursière (11) et le système répressif suédois en matière fiscale (12), en ce qu’ils autorisaient le cumul des sanctions pénales et administratives.

L’arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014 a virtuellement condamné le système français de la double répression en matière boursière. En effet, la CEDH rappelle dans cet arrêt les exigences auxquelles doivent répondre les réserves formulées par les Etats pour être valables : selon l’article 57 de la Conv. EDH, une réserve est valable si elle est faite au moment où la Convention ou ses protocoles sont signés ou ratifiés, porte sur des lois déterminées en vigueur à l’époque de la ratification, ne revêt pas un caractère général et comporte un bref exposé de la loi visée. En l’espèce, la CEDH a invalidé la réserve italienne formulée en marge de l’article 4 du protocole n°7 car elle ne comportait pas un bref exposé de la loi visée, puis a condamné le système répressif italien en matière boursière, après avoir relevé la nature pénale de la sanction administrative en cause. Or, la réserve émise par la France ne satisfait pas non plus aux exigences de l’article 57 car elle ne porte sur aucune loi en vigueur à l’époque de la ratification du protocole n°7, la loi instaurant une double répression en matière boursière étant intervenue trois ans plus tard. Par conséquent, la réserve française apparait invalide au regard de la jurisprudence strasbourgeoise et insusceptible de justifier les cas de cumul existant en droit français.

Constant « la fragile validité de la réserve de la France » (13) depuis l’arrêt du 4 mars 2014, les tribunaux français ont fini par accepter de transmettre les QPC portant sur la conformité du système de la double répression en matière boursière à la règle « ne bis in idem ». Il en est résulté l’inattendue décision du 18 mars 2015 du Conseil constitutionnel qui revient sur sa position de 1989 et contraint le législateur français à réorganiser la répression des infractions boursières.

II. La percée de l’acception fondamentale de la règle « ne bis in idem » en droit pénal français

Après la condamnation du cumul des poursuites en matière boursière par le Conseil constitutionnel (A), une vaste réforme des systèmes actuels de double répression apparaît nécessaire (B).

A. La condamnation du cumul des poursuites en matière boursière

A la suite de l’arrêt Grande Stevens, de nombreuses QPC ont été soulevées par les avocats français. Les premières l’ont été dans l’affaire EADS, où des poursuites pénales avaient été engagées contre des individus qui avaient déjà été poursuivis pour les mêmes faits par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF).

Les questions déposées dans cette affaire ont été transmises au Conseil constitutionnel le 17 septembre 2014 par la Cour de cassation (14). Par un arrêt du 28 janvier 2015, la Haute juridiction a également renvoyé au Conseil constitutionnel l’une des QPC soulevées dans le dossier Oberthur, où des poursuites pénales avaient été engagées contre des individus qui avaient déjà été poursuivis et sanctionnés pour les mêmes faits par l’autorité boursière (15). Toutes ces questions portaient sur la conformité du système de la double répression des infractions boursières à la règle « ne bis in idem ».

Plus précisément, les Sages de la rue Montpensier étaient interrogés sur le point de savoir si les textes du Code monétaire et financier (CMF) qui permettent l’exercice de poursuites pénales contre des personnes ayant déjà été sanctionnées par l’AMF pour le même fait portaient ou non atteinte au principe de nécessité et de proportionnalité des peines énoncé à l’article 8 de la DDHC et auquel il est possible de rattacher la règle fondamentale « ne bis in idem ». Le caractère sérieux de cette question a été reconnu par la Cour de cassation car « à supposer que ces dispositions ont été déclarées intégralement conformes à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1989, la décision de la CEDH du 4 mars 2014 est de nature à constituer un changement de circonstances ».

Par sa décision du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a mis fin à la possibilité de cumuler des poursuites administratives et pénales en matière boursière, que les premières poursuites aient ou non abouti à une condamnation, en déclarant inconstitutionnel le dispositif en vigueur et en ordonnant sa révision par le législateur. En effet, au terme de son raisonnement, le Conseil constitutionnel a décidé d’abroger, avec effet au 1er septembre 2016, l’article L465-1 du CMF qui porte l’incrimination du délit d’initié et l’article L621-15 qui rend compétente l’AMF pour réprimer le manquement d’initié. Les Sages ne sont parvenus à cette décision qu’après avoir constaté que ces articles répriment les mêmes faits, protègent les mêmes intérêts, prévoient des sanctions de nature équivalente et relèvent du même ordre judiciaire.

La réunion de ces quatre critères conditionne donc l’interdiction du cumul des sanctions pénales et administratives à finalité répressive en droit français. Il ne fait aucun doute que ces critères sont réunis à l’égard de l’ensemble des infractions boursières. En revanche, l’identité de l’ordre judiciaire fait défaut en matière fiscale, le recours des sanctions prononcées par l’administration fiscale étant par principe exercé devant le juge administratif et non le juge judiciaire.

Cette dérogation persistance à la règle fondamentale « ne bis in idem » est néanmoins très fragile dans la mesure où la CEDH et la CJUE, ne retenant pas un tel critère, ont déjà eu l’occasion de condamner des cas de cumul en matière fiscale.

Ainsi, si la réorganisation de la répression en matière boursière est inéluctable, une vaste réforme des systèmes actuels de double répression apparaît également nécessaire.

B. La nécessaire réforme des systèmes actuels de double répression

L’intervention attendue du législateur en matière boursière pourrait engager notre droit dans une voie plus respectueuse de la règle fondamentale « ne bis in idem » et annoncer une réorganisation des procédures répressives dans tous les domaines connaissant la même dualité de répression. La matière fiscale pourrait être le prochain chantier du législateur, dans la mesure où le Conseil constitutionnel a trois mois à compter du 30 mars 2016 pour se prononcer sur la conformité de la double répression de certaines infractions fiscales à la « règle ne bis in idem » et, plus précisément, au principe de nécessité des délits et des peines.

Les QPC auxquelles doit répondre le Conseil constitutionnel ont été soulevées dans les affaires Wildenstein et Cahuzac, où les prévenus sont poursuivis au pénal pour le délit de fraude fiscale prévu à l’article 1741 du CGI, alors qu’ils ont déjà subi un redressement fiscal en vertu de l’article 1729 du même code pour avoir dissimulé une partie de leur patrimoine au titre des droits d’enregistrement (affaire Wildenstein) et de l’impôt sur la fortune (affaire Cahuzac).

C’est au regard des quatre critères dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 mars 2015 que la Cour de cassation a conclu au caractère sérieux de ces questions, après avoir relevé méthodiquement l’identité des faits réprimés et des intérêts protégés par les articles 1729 et 1741 du CGI, la similitude de nature des sanctions encourues, et l’appartenance au même ordre de juridiction (16).

La décision du Conseil constitutionnel est très attendue car la majorité des cas de cumul concernent la matière fiscale. Les Sages pourraient, à cette occasion, limiter l’interdiction du cumul aux droits d’enregistrement et à l’impôt sur la fortune, sans l’étendre à tous les manquements fiscaux qui, par principe, relèvent de l’ordre administratif. Mais se poserait alors la question de l’égalité face à la loi. Dès lors, pour sortir de l’impasse, le Conseil constitutionnel n’aurait en réalité pour seul choix que de condamner le système de la double répression en matière fiscale dans sa globalité et d’en ordonner, comme en matière boursière, sa révision.

Des propositions ont été formulées pour guider le législateur dans ce vaste chantier. Dès 2008, le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires proposait un modèle d’articulation des compétences entre le juge pénal et l’AMF en présence de faits susceptibles de revêtir la qualification de manquement administratif ou d’infraction pénale (17). Plus récemment, le groupe de travail constitué par l’AMF à la suite de l’arrêt Grande Stevens a publié le 19 mai 2015 un rapport sur l’application de la règle « ne bis in idem » dans la répression des abus de marchés (18). Le rapport rejette l’idée d’une juridiction unique qui serait compétente pour connaître à la fois des manquements administratifs et des délits boursiers, et se prononce en faveur d’un « aiguillage » qui interviendrait avant toute poursuite et consisterait à répartir les dossiers entre la commission des sanctions de l’AMF et le juge pénal. La voie pénale serait réservée aux manquements intentionnels les plus graves qui justifient une peine privative de liberté, tandis que la voie administrative serait ouverte à tous les comportements qui, objectivement, portent atteinte au bon fonctionnement des marchés.

Aucun des rapports n’est favorable à l’abandon de l’une ou l’autre des sanctions, pénales ou administratives. Rapide et dissuasive, la répression administrative permet une sanction effective et proportionnée des abus de marché. Son efficacité dépend néanmoins des moyens dont disposent les autorités chargées de les poursuivre. En l’absence de moyens suffisants, la pénalisation des abus de marché permet d’assurer un niveau minimum de protection des marchés et garantit une répression effective des comportements les plus graves. De plus, la sanction pénale a un impact symbolique et préventif que la sanction administrative n’a pas.

Ce sont les raisons pour lesquelles les textes européens militent pour le développement des deux sanctions : la directive 2003/6/CE du 28 janvier 2003 sur les abus de marché impose aux Etats la désignation d’une autorité administrative compétente chargée de sanctionner les manquements constatés ; la directive 2014/54/UE du 16 avril 2014 incite les Etats membres à la pénalisation des abus de marché ; le règlement (UE) n°596/2014 du 16 avril 2014 dresse une liste non exhaustive d’infractions à l’égard desquelles une sanction administrative doit pouvoir être prononcée. La répression des infractions boursières doit néanmoins se faire dans le respect de la règle « ne bis in idem », ce qui implique une articulation des compétences entre le juge pénal et les autorités administratives compétentes afin de parvenir à une sanction unique à la fois effective, proportionnée et dissuasive.

Dans ces conditions, il est peu probable que le législateur rompe avec la tradition française privilégiant une dualité d’autorités répressives. La question qui demeure en suspens est celle de savoir comment il articulera les compétences entre les autorités concurrentes.

Entre les QPC en cours et la réforme qui se profile, les prochains mois promettent donc d’être riches en enseignements sur le (nouveau ?) champ d’application de la règle « ne bis in idem » en droit pénal français.

Pierre-Arnaud Graver

1. CEDH, 8 juin 1976, Engel c/ Pays-Bas.
2. CEDH, 4 mars 2014, Grande Stevens et autres c/ Italie.
3. Cons. const., 18 mars 2015, décision n°2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC.
4. Cass. crim., 30 mars 2016, n°16-90001 et n°90005.
5. Cons. const., 28 juillet 1989, décision n°89-260 DC.
6. Cass. crim, 20 juin 1996, Bull. crim. 1996, n°268.
7. Cass. crim., 1er mars 2000, Bull. crim. 2000, n°98.
8. Cass. ass. plé., 8 juillet 2010, n°10-10.965 QPC.
9. CJUE, gr. ch., 26 février 2013, Åklagaren c/ Åkerberg Fransson.
10. Cass. crim., 22 janvier 2014, Bull. crim. 2014, n°22.
11. CEDH, 4 mars 2014, préc.
12. CEDH, 27 novembre 2014, Lucky Dev c/ Suède.
13. TGI Paris, 11e ch. corr., 26 septembre 2014, affaire Penichey.
14. Cass. crim., 17 septembre 2014, n°14-90.042 et n°14-90.043.
15. Cass. crim., 28 janvier 2015, n°14-90.049.
16. Cass. crim., 30 mars 2016, préc.
17. H. Matsopoulou, « Les propositions sur la « dépénalisation de la vie des affaires » », Rev. sociétés 2008, p.1.
18. AMF groupe de travail, Rapp. « L’application du principe ne bis in idem dans la répression des abus de marché – Proposition de réforme », 19 mai 2015.