La réforme du droit des contrats et des obligations en 10 points : quels effets sur la pratique du droit des affaires ?

Voilà maintenant plus d’une décennie que les projets de réforme du droit des contrats se sont succédés dans le but de moderniser un droit vieillissant et pas toujours adapté à la vie des affaires. L’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations vient consacrer l’aboutissement d’une démarche approfondie. Elle est prévue le 1er octobre 2016. Sans pour autant révolutionner la matière, la réforme apporte quelques éléments de nouveauté.
Actuellement en discussion auprès de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, le Projet de loi de ratification n’a pas encore été débattu au Parlement. Nous espérons qu’il ne modifiera pas l’ordonnance faisant l’objet de cette étude.
L’analyse suivante est basée sur le projet tel qu’il a été décrété. Beaucoup de questions restent en suspens et attendent d’être interprétées par la jurisprudence. Sans prétendre à l’exhaustivité, les dix points suivants résument l’apport majeur de l’ordonnance au droit des affaires.

I / Exigence de bonne foi précontractuelle et devoir d’information du vendeur : de nouvelles dispositions d’ordre public

1) L’exigence de bonne foi durant la phase précontractuelle a fait son entrée dans le code civil. La rupture des pourparlers reste libre si elle est exercée de bonne foi et non de manière excessive (art 1112 nouveau du Code civil). La simple faute commise peut suffire à engager la responsabilité de l’une des parties Ceci s’apparente cependant à un simple entérinement d’une jurisprudence bien connue¹.

2) Le devoir général d’information est introduit au même stade des négociations.

Si l’information est d’une importance déterminante dans le choix de conclure le contrat et que son ignorance ou sa confiance envers le cédant est « légitime », l’acquéreur devra en bénéficier.

Dans le cas d’une cession de titres, le vendeur est tenu d’informer son potentiel acquéreur sur les éléments déterminants du « contenu » du contrat et non pas concernant « l’estimation de la valeur ». Ceci a pour contrepartie de créer une obligation propre à l’acquéreur de se renseigner qui est fondée sur l’exigence de bonne foi dès lors que le vendeur s’est assuré de la lisibilité des informations qu’il communique en data room par exemple.

Selon le texte, le vendeur n’est tenu que lorsque lui-même connait l’information. Si l’acquéreur estime qu’une information lui est due, il devra le prouver. La sanction du non-respect du devoir d’information est l’engagement de la responsabilité du vendeur ou bien la nullité du contrat si son manquement a provoqué un vice du consentement (réticence dolosive).

II / La clause d’exécution forcée n’aura plus lieu d’être dans le cas d’une promesse unilatérale

« La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » (art. 1124 al 2).

La rétractation du promettant n’empêche plus la formation du contrat. Cet article remet en question la pratique jurisprudentielle tirée de l’arrêt Consorts Cruz de 1993² en la matière.

Cependant, le tiers de bonne foi qui acquiert les titres à la place du bénéficiaire continuera d’être protégé contre tout recours. Seule une action en dommages et intérêts contre le promettant est possible. Pour que soit exécutée la promesse, il restera cependant à prouver la connaissance de la promesse par le tiers.

Il reste toutefois possible de stipuler une clause pénale dissuasive afin de contrer la violation de la promesse.

III / Les actions interrogatoires

Parmi les mesures ayant « défrayé la doctrine », les actions interrogatoires sont sans doute celles qui ont fait l’objet du plus de commentaires. Ces interpellations reçoivent plusieurs applications. L’article 9 du titre IV de l’ordonnance dispose que ces trois types d’actions seront applicables dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance pour toutes les situations conclues même antérieurement. C’est la seule exception au principe de non substitution de la loi nouvelle à la loi ancienne tirée de l’ordonnance.

1 er cas : Pacte de préférence

1) L’exigence de double preuve finalement maintenue : la connaissance par le tiers du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

La position jurisprudentielle qui reconnait la possibilité pour le bénéficiaire d’un pacte de préférence d’agir en exécution forcée a été entérinée à l’article 1123. Cette exigence reste difficile à prouver. C’est pourquoi une action en dommages et intérêts est possible alors même que ces deux conditions ne sont pas remplies.

L’ordonnance a par ailleurs introduit la faculté de demander au bénéficiaire de confirmer ou non l’existence d’un pacte : c’est l’action interrogatoire.

2) L’action interrogatoire : principale innovation en la matière.

Les alinéas 3 et 4 de l’article 1123 offrent au tiers acquéreur la possibilité de clarifier la situation en sommant le bénéficiaire de faire savoir ses intentions dans un délai raisonnable.

Le bénéficiaire doit répondre et établir s’il souhaite se prévaloir de ce pacte puisque, à défaut, il ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers et perdra son droit.

Application M&A : il semble d’après la doctrine que le bénéficiaire ne peut se cacher derrière la confidentialité du pacte pour ne pas répondre. Cependant il faudra que la jurisprudence éclaircisse cela. La question de la détermination du délai raisonnable se pose aussi, au même titre que celle du tiers mal attentionné qui se sert de cette action pour informer les actionnaires de la potentielle mise en vente de titres.

Pour l’instant, il semble judicieux de prévoir des clauses spéciales relatives à l’action interrogatoires visant les conditions dans lesquelles le bénéficiaire donnerait suite à la demande et notamment les informations qui peuvent être communiquées. Des clauses pénales, de dédit ou d’indemnisation du promettant en cas de réponse mensongère sont également envisageables ;

Une précision : l’action est applicable à l’ensemble des pactes même existants avant le 1er octobre. Un écrit est exigé, plutôt par lettre recommandée avec AR. L’écrit devra prévoir un délai raisonnable de réponse fixé par le tiers ainsi qu’une mise en garde des conséquences d’une absence de réponse en faisant référence à l’article 1123.

2ème cas : La vérification de l’étendue des pouvoirs du représentant

1) L’article 1955 et les pouvoirs du représentant

Les articles 1953 et suivant du Code civil précisent que le représentant (tous les cas de mandat) ne peut accomplir « que des actes conservatoires et d’administration lorsque son pouvoir est défini en termes généraux ». L’article 1955 ajoute une précision inédite : dans l’hypothèse où le pouvoir est spécialement déterminé, il peut accomplir les actes accessoires à ceux pour lesquels son pouvoir est déterminé.

Dans ces conditions, des dépassements de pouvoir sont à craindre. C’est pourquoi l’article 1158 ouvre la possibilité d’exercer une action interrogatoire.

2) L’action interrogatoire portant sur l’étendue des pouvoirs du représentant

La procédure d’action interrogatoire connait un second objectif : s’assurer que le délégant de signature a agi sciemment au profit du délégataire et qu’il ne risque pas une action en nullité de l’acte.

Selon l’article 1158 Il est dorénavant possible à la partie qui s’apprête à signer un accord de demander par écrit au représenté de confirmer que le représentant conventionnel est bien habilité à conclure l’acte en question.

Le représenté devra lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable que le représentant est bien habilité. A défaut de réponse, le représentant sera réputé habilité à agir.

Ceci se traduit par un assouplissement des modalités de représentation puisque le courrier en amont de la réunion adressé au cocontractant attestant de la légitimité du représentant suffit.

3ème cas d’action interrogatoire : la menace d’action en nullité

« Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. La cause de nullité doit avoir cessé » (art 1183).

Ce moyen permet de rendre caduque toute action en nullité. Son impact en droit des sociétés reste cependant limité puisque les articles 1844-12 du Code civil et L.235-6 du Code de commerce prévoient une action similaire en cas de nullité fondée sur un vice du consentement ou sur l’incapacité d’un associé. L’action interrogatoire de droit commun ne joue donc qu’en présence d’une nullité relative fondée sur des exigences relatives au contenu du contrat. Or, pour cela la prohibition des clauses léonines semble suffire.

IV / L’encadrement de pouvoir du représentant dans un but de non dépassement

L’article 1161 dispose qu’« un représentant ne peut agir pour le compte de deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l’acte accompli est nul, à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorité ou ratifié ».

Cette disposition motivée par une question de conflit d’intérêt évidente énonce des mesures protégeant le représenté de tout abus dans des hypothèses qui ne font pas l’objet de conventions règlementées – conventions qui d’ailleurs ne reçoivent application que pour certaines sociétés-.

Les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales étaient jusqu’alors non encadrées. Les conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre reçoivent la même application.

Ces conventions devront à partir du 1er octobre être autorisées ou ratifiées par le représenté.

V / Les MAC clauses rentrées dans le droit commun (la théorie de l’imprévision entérinée)

L’article 1195 nouveau du Code civil rejette la fameuse jurisprudence du Canal de Craponne³ qui avait refusé d’admettre la révision du contrat du juge en cas d’imprévision affectant les contrats privés.

L’article 1195 dispose que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion rend l’exécution excessivement onéreuse », une renégociation est possible. En cas de refus, les parties peuvent convenir de la résolution. A défaut d’accord, le juge peut même réviser le contrat ou y mettre fin.

Les MAC clauses permettant de prévenir la survenance de tout évènement défavorable entre le Signing et le Closing et de sortir de l’opération le cas échéant acquièrent un fondement légal.

Application aux cessions de droits sociaux : Il sera dorénavant dans l’intérêt des deux parties (et non seulement de l’acquéreur) de prévoir au préalable la survenance potentielle d’évènements afin d’éviter que l’ensemble du champ légal puisse s’appliquer et de devoir renégocier l’accord dans l’urgence face au juge. Tout particulièrement, le vendeur aura intérêt à prévoir une MAC clause afin de délimiter les circonstances imprévisibles liées à la société cible et d’écarter par exemple les circonstances conjoncturelles qui seront supportées par l’acquéreur.

VI / L’opposabilité de la cession de créance simplifiée

1) L’article 1323 du code civil simplifie la cession de créance et son opposabilité

L’article 1690 imposait un formalisme lourd (signification ou acte authentique). Le nouvel article 1323 n’ordonne plus de recours à un acte d’huissier. La transmission de la créance s’opère à la date de la signature de l’acte (et non plus de l’établissement) par écrit et ne requiert pas le consentement du débiteur, à moins que la créance ait été déclarée incessible. Elle devient opposable aux tiers dès ce moment (aucune formalité nécessaire).

Cependant, le débiteur cédé fait l’objet d’une opposabilité spéciale puisque, s’il n’y a pas déjà consenti, la cession doit lui être notifiée, à moins qu’il n’en ait pris acte (article 1324). Ainsi, la simple connaissance ne suffit pas à la lui rendre opposable.

Si le cédant n’est pas libéré par le cédé, les suretés qui ont pu être consenties subsistent (art 1216-1).

2) La cession de créance future fait l’objet d’une mesure distincte précisée à l’article 1323.

Dorénavant expressément permise, elle n’opère qu’au jour de la naissance de la créance, tant à l’égard des tiers que des parties.

3) La cession de dette s’inscrit dans le nouvel Code civil

Les articles 1327 et suivants permettent au débiteur de céder sa dette avec l’accord du créancier. Sauf clause contraire, le débiteur reste tenu solidairement au paiement de la dette.

4) La cession de contrat enfin consacrée légalement

L’introduction de la cession de contrat dans le Code civil vient généraliser certaines dispositions spécifiques le prévoyant.

Subordonné à l’accord du contractant cédé, l’accord à la cession peut être donné à l’avance notamment dans les contrats entre futurs cédants et cédés. Le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant (art 1216-3).

VII / Violence économique : la lutte contre les déséquilibres significatifs

La violence économique est un vice de consentement qui prend place à côté de l’erreur, du dol (dont le principe de réticence dolosive a été consacré par l’ordonnance) et de la violence traditionnelle.

Le nouvel article 1143 du Code civil énonce : « il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Trois conditions sont à retenir : l’état de dépendance de la victime, l’abus déterminant et l’avantage manifestement excessif tiré de la situation.

Violence et pacte d’actionnaire : il est possible d’imaginer que la domination financière d’un actionnaire, notamment dans le cas où existe une clause de buy or sell, soit telle qu’elle a pour but d’évincer un autre actionnaire. Dans ce cas, ceci pourrait s’interpréter en comportement anormal sanctionné par la nullité de l’article 1178.

VIII / Un renversement partiel du principe de rétroactivité de l’obligation conditionnelle

1) Suppression de la rétroactivité lors de l’accomplissement de la condition suspensive
L’article 1304-6 nouveau du Code civil renverse le principe actuel en matière d’obligation conditionnelle puisque l’obligation est considérée comme « pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive ».

La rétroactivité au jour de la conclusion du contrat est remplacée par une rétroactivité au jour de l’accomplissement de la condition.

Les parties peuvent toutefois y déroger puisque la règle est supplétive.

2) Maintien de la rétroactivité en cas d’accomplissement de la condition résolutoire

La règle en la matière obéit à un principe inverse. Son accomplissement éteint rétroactivement l’obligation, sans remise en cause des actes conservatoires et d’administration (1304-7civ). Ce principe n’est donc pas modifié par la réforme.

Cette règle est aussi supplétive.

IX / Le « déséquilibre significatif » et les contrats d’adhésion : le cas des cessions de droits sociaux

L’article 1171 du Code civil introduit un contrôle des clauses entrainant un déséquilibre significatif dans tout contrat d’adhésion. Son alinéa 2 limite sa portée en disposant que l’appréciation ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Il est donc question des clauses accessoires au contrat et non d’un contrôle des lésions, interdit par l’article 1168.

Application aux cessions de droits sociaux : La grande majorité des cessions de droits sociaux relèvent des contrats de gré à gré. Cependant, on peut considérer que dans des cas particuliers (par exemple en cas de perte de la qualité de salarié), le contrat d’adhésion sera retenu au titre de l’article 1110. Dans cette hypothèse, le contrôle du déséquilibre significatif pourra s’appliquer. Son objet reste cependant très limité.

X / La restitution de la chose perçue

L’ordonnance innove en régissant les restitutions (résolution, nullité, caducité…). Selon l’article 1352 du Code civil, « la restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible en valeur, estimée au jour de la restitution ».
Cas de la cession de droits sociaux : il faut ainsi distinguer les situations du cédant et du cessionnaire. Seule la situation du cessionnaire s’est vue modifiée.

1) Restitution en nature : L’article 1352-5 énonce que « pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la conservation et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution ».

Le cessionnaire qui restitue en nature aura donc le droit à une somme supplémentaire pour l’indemniser sans que cette somme puisse dépasser la plus-value estimée et non en cas de moins-value.

2) Restitution en valeur : Est remise en cause la jurisprudence considérant que l’estimation doit se faire au jour de la conclusion de l’acte (n°10-18.314, 2011). Dorénavant, l’article 1352 prévoit une estimation au jour de la restitution. Il existe toutefois une dérogation à l’article 1352-2 lorsque la chose a été vendue et que le débiteur de l’obligation de restitution a reçu de bonne foi. Ce dernier ne doit restituer que le prix de vente. S’il est de mauvaise foi, il devra restituer la valeur au jour de la restitution uniquement dans l’hypothèse où elle est supérieure au prix de revente.

François CELLARD

Sources:

Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Réforme du droit des contrats et des obligations: aperçu général, D. 2016. 434, spéc. p. 436 s. V. A. Bénabent et L. Aynès,

L’action interrogatoire du pacte de préférence, Option Finance n°1372 – Lundi 27 juin 2016

Des difficultés liées à la consécration du pacte de préférence, Option Finance n°135

Quelques impacts de la réforme du droit des contrats sur la pratique de fusions-acquisitions,
Option Finance n°1358

Opposabilité de la cession de créance : l’article 1690 dans le viseur de l’ordonnance

De nouvelles contraintes à anticiper en matière de représentation dans les groupes, Option Finance n°1357

Réforme du droit des contrats et du régime des obligations- quelle incidence pour les banques Banque et droit n°166

Le droit des sociétés et la réforme du droit des contrats, actes pratiques et ingénierie sociétaire, mai-juin 2016

^{1 C.cass. 1ère Ch.civ. 14 juin 2000, RJDA 11/00 n°949 dans le cadre de pourparlers.}

^{2 Civ 3ème Ch. 15 décembre 1993, 91-10.199}

^{3 Civ. 6 mars 1876 (D. 76. 1. 193, note Giboulot)}