Qui peut valablement conclure un traité international? (articles 7 et 8 de la convention de Vienne)

Aux termes de l’article 6 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de du 23 mai 1969 [1], « tout Etat a la capacité de conclure des traités ». L’Etat étant par définition une personne morale, il apparaît que celui-ci ne peut en pratique intervenir de quelque manière que ce soit dans l’élaboration d’un traité sans recourir à un intermédiaire : une personne physique.

Dans cette optique, on examinera en premier lieu le principe général relatif à la production des pleins pouvoirs (I.), puis le mécanisme de présomptions établi à l’article 7 §2 (II.), avant d’étudier la sanction de la conclusion d’un acte hors des hypothèses prévues à l’article 7 (III.).

I.   Le principe général relatif à la production des pleins pouvoirs

La Convention y accorde une importance particulière ; en premier lieu, le terme fait l’objet d’une définition à l’article 2§1 (c) de la Convention, qui qualifie les pleins pouvoirs comme un « document émanant de l’autorité compétente d’un Etat et désignant une ou plusieurs personnes pour représenter l’Etat pour la négociation, l’adoption ou l’authentification du texte d’un traité, pour exprimer le consentement de l’Etat à être lié par un traité ou pour accomplir tout autre acte à l’égard du traité ». En outre, il occupe une place de premier choix dans l’article 7, puisqu’il lui donne son titre, et constitue la première façon de s’assurer qu’une personne peut être considérée comme représentant un Etat. Cette consécration n’est pas surprenante, puisque les pleins pouvoirs constituent un instrument simple et efficace d’encadrement de la représentation de l’Etat, encore utilisé fréquemment dans la pratique internationale. En ce sens, l’article 7§1 (a) codifie un principe reconnu en droit international coutumier.

En ce sens, certains membres de la Commission du droit international (CDI) ont souligné les risques que posait la formulation choisie ; celle-ci rendrait possible qu’un Etat soit lié sans que son Gouvernement en soit informé. D’ailleurs, comme A. Aust le souligne, « with the rapid expansion of the international community, and with it a significant increase in the number of diplomats and other officials attending international meetings and conferences, it is that much more difficult to verify whether each representative is duly authorised”. [3] La production des pleins pouvoirs trouverait dans ce contexte toute sa pertinence.

En revanche, d’autres observateurs ont souligné qu’il était nécessaire de prendre en compte les hypothèses où les Etats ne souhaitent pas s’imposer un formalisme trop contraignant ; selon Ian Sinclair, la disposition s’inscrit d’ailleurs dans une tendance à l’affaiblissement du formalisme, notamment du fait de l’essor des accords sous forme simplifiée. Ainsi, pourraient constituer des « circonstances » au sens du §1 (b) le fait que le résultats de négociations puisse être intégré à un accord sous forme simplifiée. La charge d’établir ce fait serait à la charge des négociateurs.

Des considérations pratiques en faveur de l’alinéa (b) ont également été avancées lors des débats de la CDI, telles que l’importance de ne pas surcharger les services juridiques des Ministères des affaires étrangères en exigeant la vérification systématique de l’octroi de pleins pouvoirs. Mais une des considérations pratiques les plus convaincantes a été soulignée par Paul Reuter : « la mise en circulation de fonctionnaires sans mandat, de papiers sans valeur, ou d’engagements qui n’en sont pas ne saurait abuser personne. Les gouvernements, par les réseaux parallèles des représentants qu’ils envoient et des représentants des autres Etats qu’ils reçoivent, sont régulièrement informés suivant des pratiques bien établies de leurs volontés réciproques ». [4] La remarque est d’autant plus judicieuse que les moyens de communications modernes permettent désormais aux Gouvernements d’agir en amont en cas d’irrégularité dans la représentation de l’Etat.

Hormis le débat spécifique à l’alinéa (b), on peut considérer que l’article 7§1 dans son ensemble se caractérise par un grand nombre de formulations générales. Ces imprécisions posent-elles problème ?

B.   Les imprécisions de l’article 7§1

1.   L’absence délibérée de définition des modalités de production « des pleins pouvoirs appropriés”

Comme expliqué précédemment, L’article 7§1 (a) fait référence au fait de « produi[re] des pleins pouvoirs appropriés ». Aucune définition n’est donnée dans l’article 7, ni dans l’article 2, des modalités de « production » prises en compte. Cette absence s’explique sûrement une fois de plus par l’impératif de souplesse exigé dans le cadre de l’élaboration d’un traité, processus qui doit produire des résultats précis dans un délai raisonnable. Ainsi, dans l’esprit de l’article 7, peu importe le mode de production des pleins pouvoirs [5], à condition que celui-ci convienne aux Etats intéressés.

De la même manière, les pleins pouvoirs « appropriés » apparaissent comme ceux jugés satisfaisants à la fois par l’Etat dont la représentation est en cause, et par les Etats auprès desquels on veut les produire.

2.   Les incertitudes quant à l’inclusion des négociations dans les étapes de l’élaboration du traité couvertes

Le champ des actes concernés par l’article 7§1 sont énoncés dans son paragraphe introductif comme « l’adoption ou l’authentification du texte d’un traité ou pour exprimer le consentement de l’Etat à être lié par un traité ». Il n’est donc pas fait référence aux négociations. On a pu s’interroger alors sur l’inclusion de cette étape de l’élaboration d’un traité dans le mécanisme de l’article 7. Certains auteurs ont privilégié une interprétation stricte de l’article, en écartant les négociations de son champ d’application, tandis que d’autres ont dégagé l’inclusion des négociations de l’utilisation du terme général « adoption« .

Comme P. Kovacs l’observe, quelle que soit la position qu’on privilégie, demeure une incohérence dans la Convention. En effet, la définition des pleins pouvoirs établie à l’article 2 s’applique notamment à « la négociation, l’adoption ou l’authentification du texte d’un traité ». L’ambiguïté créée par l’application conjointe des articles 2 et 7 peut poser problème pour délimiter le champ d’application de ce dernier, et partant, celui de l’article 8 également. On retiendra néanmoins que l’esprit de l’article 7 semble jouer en faveur de l’inclusion des négociations.

A la suite du principe général que l’on vient d’examiner, l’article 7 établit un mécanisme de présomptions facilitant encore le déroulement du processus de création des traités.

II.   Le mécanisme des présomptions de l’article 7§2

On présentera ici la logique du mécanisme (A.), avant de mettre en exergue les interrogations qu’il suscite (B.)

A.   La logique du mécanisme

1.   Article 7§2 (a) :« Les chefs d’Etat, les chefs de gouvernement et les ministres des affaires étrangères »

Les personnes citées à l’alinéa (a) ont un point commun : celui de représenter l’Etat de plein droit pour « tout acte relatif à la conclusion d’un traité« , incluant ainsi le pouvoir d’engager juridiquement l’Etat. Cette présomption s’explique par les fonctions de ces personnes, qui les placent au sommet de l’organisation étatique, et qui établissent un lien direct avec l’Etat.

L’alinéa (a) n’a en ce sens pas de caractère novateur, puisque la coutume internationale reconnaissait déjà en 1969, et reconnaît encore aujourd’hui, la validité de cette présomption. Concernant les chefs d’Etat, D. Gaurier remarque même que la présomption à leur égard n’est qu’une transposition de celle dont bénéficiaient déjà les souverains à l’époque médiévale. Plus récemment, cette présomption a été rappelée par la Cour internationale de justice (CIJ) dans une des affaires relatives à l’Application de la Convention sur le génocide. [6] Avec l’évolution subie par l’organisation constitutionnelle des Etats, la présomption a été étendue dans la pratique aux chefs de Gouvernement et aux Ministres des affaires étrangères. L’article 7§2 (a) ne fait donc, ici aussi, qu’acte de codification de la coutume. [7]

2.   Article 7§2 (b) et (c) : « Les chefs de mission diplomatique » et «  »les représentants accrédités des Etats à une conférence internationale ou auprès d’une organisation internationale ou d’un de ses organes »

Dans la logique de la présomption de l’alinéa (a), une présomption similaire est ici accordée aux « chefs de mission diplomatique« , dont la fonction et le rang hiérarchique au sein du Ministère des affaires étrangères présument du lien direct qui les unit avec l’Etat. Cette présomption, consacrée dans la pratique, n’a d’ailleurs fait l’objet d’aucun débat ni  au sein de la CDI, ni durant la Conférence de Vienne. La portée de la présomption relative aux « représentants accrédités des Etats à une conférence internationale ou auprès d’une organisation internationale ou d’un de ses organes » a semble-t-il posé plus de problèmes.

En premier lieu, codifie-t-elle la pratique, ou la cristallise-t-elle ? Alors que certains auteurs, tels que Paul Reuter, ont affirmé que l’article 7 dans son ensemble codifiait l’état de la coutume internationale, d’autres ont rejeté cette thèse. C’est notamment le cas de Sir Waldock, rapporteur spécial de la CDI, pour qui cette insertion des représentants accrédités à une conférence internationale ou auprès d’une organisation internationale s’inscrivait dans le « développement progressif du droit international« . [8] Etant donné l’essor des organisations internationales, et le renforcement de leur rôle dans les relations interétatiques, il semble que la question ne soit plus d’actualité : la présomption semble bien établie en droit international coutumier.

En second lieu, il convient de préciser ce qu’inclut « l’adoption du texte d’un traité » au titre des alinéas (b) et (c). Il a en effet été avancé par certains Etats qu’il était possible pour les bénéficiaires de la présomption des alinéas (b) et (c) d’engager l’Etat sans avoir à produire de pleins pouvoirs. Cette thèse peut être facilement écartée : Tout d’abord, la formulation du §1 distingue clairement « adoption » et « consentement […] à être lié« . En outre, une proposition israélienne d’inclure le terme « signature » dans l’alinéa (b) lors des débats de la CDI a été rejetée, et n’a plus été discutée durant la Conférence de Vienne.

Les points que l’on vient de discuter sont donc moins problématiques qu’il n’y paraît au premier abord. A contrario, d’autres questions liées à l’article 7§2 trouvent une réponse moins évidente.

B.   Les interrogations suscitées par l’article 7§2

1.   Quant à sa relation avec l’article 7 §1(b)

Au vu de la formulation de l’article 7§1 (b), on peut se demander si le paragraphe 2 ne fait pas doublon avec cette disposition; en effet, ne peut-on pas intégrer, au titre de « la pratique des Etats intéressés ou d’autres circonstances », le fait que ledit représentant ait les fonctions de chef d’Etat, chef de gouvernement ou toute autre fonction citée au paragraphe 2 ? Contrairement au projet présenté par la CDI, qui précisait « except as provided in paragraph 2″ dans le paragraphe premier [9], la version adoptée lors de la Conférence de Vienne n’établit pas clairement le caractère distinct du paragraphe 2.

Cependant, on peut considérer que les deux dispositions ont chacune un rôle propre. Tandis que le paragraphe 2 élabore un cadre juridique spécifique pour le mécanisme de présomptions, en précisant les personnes et les actes concernés, l’article 7§1 (b) permet de prendre en compte des hypothèses non couvertes par le §2, et pour lesquelles la pratique des Etats intéressés dispense ici aussi des personnes déterminées de produire des pleins pouvoirs ; c’est notamment le cas de certains ministres chargés d’une partie des affaires étrangères, ainsi que de chargés d’affaire « intérimaires » auprès d’une ambassade, en l’absence du chef de mission diplomatique.

2.   Quant à la possibilité de mettre en cause la capacité des personnes visées : la question du caractère irréfragable de la présomption

Au cœur des interrogations liées à l’article 7§2, se pose la question de la possibilité de mettre en cause la capacité des personnes visées. Pour formuler le problème autrement : les présomptions établies sont-elles irréfragables ? L’article 7 est silencieux sur ce problème, qui est pourtant un aspect essentiel de tout mécanisme de présomption. La question peut être analysée sous deux angles.

En premier lieu, l’Etat dont la représentation est en cause peut-il invoquer la violation des dispositions de son droit interne pour renverser la présomption, et éviter ainsi de se voir engagé par un acte d’une personne visée au §2 ? Sur ce point, l’article 46 de la Convention n’apporte qu’une réponse partielle, puisqu’il établit l’inopposabilité d’une violation du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités, mais ce uniquement pour le « consentement d’un Etat à être lié« . Ainsi, l’article 46 ne pourrait s’appliquer ici que pour l’alinéa (a) du paragraphe 2, et uniquement si « l’acte relatif à la conclusion d’un traité » exprime en l’espèce le consentement de l’Etat à être lié.

En second lieu, les autres Etats intéressés pourraient-ils parvenir à renverser la présomption ? Il est éloquent de voir que même des auteurs ayant analysé l’article 7 en profondeur ne se risquent pas à des thèses développées. Ainsi, Peter Kovacs affirme simplement que « la réponse est affirmative, mais une telle situation ne semble devoir se présenter que dans des hypothèses d’écoles, […] par exemple […] en cas de révocation immédiate de l’ambassadeur pour une raison quelconque » [10]. Néanmoins, on peut objecter qu’affirmer la possibilité de renverser la présomption équivaudrait à nier l’importance de cette présomption en droit international coutumier, et le poids que lui accordent en pratique les Etats ; se poseraient en outre des questions délicates de sécurité juridique.

Il semble donc qu’il n’y ait pas de réponse évidente à la question de l’irréfragabilité des présomptions établies à l’article 7§2. On peut cependant relativiser les problèmes causés par cette incertitude, en rappelant d’une part que la conclusion d’un acte irrégulier par une personne bénéficiaire d’une présomption du §2 demeure une hypothèse rare et, d’autre part, que la portée en serait limitée par le fait que ces actes ne pourraient engager l’Etat qu’en application de l’alinéa (a).

L’article 7 ayant désormais été examiné dans son ensemble, il convient d’analyser à présent la sanction de la conclusion d’un acte hors des hypothèses de l’article 7 ; c’est l’objet de l’article 8 de la Convention de Vienne.

III.   La sanction de la conclusion d’un acte hors des hypothèses de l’article 7

Dans l’esprit de conciliation entre les exigences de fiabilité de la représentation de l’Etat et de souplesse, l’article 8 consacre une sanction à la conclusion d’un acte hors des hypothèses de l’article 7 (A.), et lui joint un correctif par le biais d’un mécanisme de confirmation (B.).

A.   La sanction : l’absence d’effet juridique de l’acte

1.   Non imputabilité de l’acte à l’Etat en cause et absence d’obligation conventionnelle à sa charge

L’article 8 dispose qu’ « un acte relatif à la conclusion d’un traité accompli par une personne qui ne peut, en vertu de l’article 7, être considérée comme autorisée à représenter un Etat à cette fin est sans effet juridique« . Cette absence d’effet juridique a des conséquences directes : l’acte en cause n’est pas imputable à l’Etat, et aucune obligation conventionnelle consentie par cet acte irrégulier ne peut être mise à la charge de l’Etat. Cette sanction se présente donc comme un corollaire du principe établi à l’article 7, puisqu’on évite par cette sanction qu’un acte irrégulier entraîne des conséquences juridiques contraires à la volonté de l’Etat. D’autre part, cette sanction compense le caractère général des termes utilisés dans l’article 7, notamment au §1 (b). Ainsi, dans le cas où l’on a interprété la « pratique des Etats intéressés ou d’autres circonstances » comme permettant de s’affranchir de la présentation de pleins pouvoirs  alors que ceux-ci étaient exigés, les conséquences néfastes sont neutralisées par l’absence d’effet juridique de l’acte. [11]

2.   Le champ d’application de la sanction

a.   « Un acte relatif à la conclusion du traité […]

Quels sont les actes inclus par cette formulation ? Malgré l’absence de précisions, la question peut être résolue aisément : en gardant à l’esprit que les articles 7 et 8 forment un ensemble cohérent, puisque le second ne peut intervenir que par application du premier, il apparaît raisonnable d’affirmer que l’expression « un acte relatif à la conclusion du traité »(article 8) renvoie implicitement à « l’adoption ou l’authentification du texte d’un traité ou pour exprimer le consentement de l’Etat à être lié par un traité » (article 7§1). C’est donc à ce dernier ensemble d’actes que s’applique l’article 8.

b.   « […] accompli par une personne qui ne peut, en vertu de l’article 7, être considérée comme autorisée à représenter un Etat à cette fin » :

La formule ne laisse aucun doute concernant l’application ratione personae de l’article 8. On peut noter que la possibilité d’application de l’article 8 est ici fortement diminuée; en effet, la production de pleins pouvoirs, et la renonciation à les exiger découlant de la pratique,des circonstances, ou de la fonction de certains agents de l’Etat, laissent en pratique peu de place à d’autres alternatives ! Par conséquent, l’hypothèse de la conclusion d’un acte  « par une personne qui ne peut, en vertu de l’article 7, être considérée comme autorisée à représenter un Etat à cette fin » semble rare.

D’ailleurs, rares sont les exemples cités par la doctrine internationaliste. Taslim Elias, à l’instar d’autres auteurs, n’en dénombre que deux. [12] Premièrement, en 1908, le représentant des Etats-Unis en Roumanie a signé deux conventions, dont une pour la signature de laquelle il avait bien reçu les pleins pouvoirs de son Gouvernement, mais pour un traité au contenu relativement différent de celui signé. Le second exemple date de 1951, et est plus cocasse ; un agent norvégien avait signé un traité au nom de la Norvège et de la Suède, alors qu’il n’avait ce pouvoir que concernant la Norvège.

B.   Le correctif apporté à la sanction : la possibilité pour l’Etat en cause de remédier à l’absence d’effet juridique

1.   Un élément supplémentaire de souplesse

L’acte conclu hors des hypothèses de l’article 7 est dénué d’effet juridique, « à moins qu’il ne soit confirmé ultérieurement par [l’] Etat [en cause]« . C’est donc cette « confirmation » qui va permettre à l’acte d’avoir les effets juridiques qui lui sont attachés. Ce principe illustre une nouvelle fois le caractère pragmatique du mécanisme des articles 7 et 8, qui tient à préserver avant tout l’intention des Etats. Il serait au demeurant absurde de dénuer d’effet juridique un acte qui, bien qu’irrégulièrement conclu, respecte la volonté de l’Etat en cause.

2.   Une source supplémentaire d’interrogations ?

a.   Quant au mécanisme de la confirmation

En premier lieu, l’article 8 ne précise pas les personnes compétentes pour confirmer l’acte irrégulier. Selon M. Yasseen, Président du Comité de rédaction de la Convention, l’autorité compétente pour confirmer l’acte serait désignée par le droit interne, étant donné que « c’est l’Etat lui-même qui détermine l’autorité compétente pour accomplir [cet] acte ». [13] La solution serait tellement évidente pour M. Yasseen qu’il n’était pas nécessaire de l’établir clairement dans la disposition. Or, de nombreux internationalistes ont réfuté cette thèse, lui préférant une approche plus « internationaliste ». La position la plus raisonnable semble celle adoptée par Angelet et Leidgens, pour lesquels les personnes compétentes pour confirmer l’acte sont celles considérées comme représentant l’Etat au titre de l’article 7. C’est ici encore l’impératif de cohérence entre les articles 7 et 8 qui nous fait favoriser cette thèse.

En second lieu, l’article 8 ne précise pas non plus les modes de confirmation admis ; en particulier, se pose la question des modes de confirmation implicites, tels que l’invocation ou l’application de l’acte en cause par l’Etat. Sur ce point, l’absence de précisions est un indice en soi, car seul l’ajout des termes « de manière expresse » permet d’écarter catégoriquement les modes de confirmation implicites. Cette thèse est renforcée par l’étude des débats au sein de la CDI. Durant ces débats, le Venezuela avait justement proposé de préciser le caractère explicite de la confirmation, mais la proposition a été rejetée, et n’a plus été discutée par la suite. [14]

b.   Quant à la portée de la confirmation

Aux termes de l’article 8, l’acte irrégulier est sans effet juridique, « à moins qu’il ne soit confirmé ultérieurement par cet Etat ». Si l’on comprend par ces termes les grands traits du mécanisme de « confirmation » élaboré, une étude plus approfondie met au jour des questions complexes. Tout d’abord, comment qualifier l’acte de confirmation de l’Etat ? Est-ce une reconnaissance, ou une renonciation à invoquer une nullité ? La réponse à cette question entraîne des effets non seulement pour l’application de certaines règles procédurales spécifiques aux nullités, tel l’article 65, mais conditionne aussi le fait pour l’Etat ayant confirmé un acte de pouvoir se raviser : cette dernière possibilité ne pourrait, selon Angelet et Leidgens, être reconnue que si l’acte de confirmation constitue une reconnaissance.

D’autre part, l’article 8 n’indique pas si l’acte de confirmation a une portée rétroactive. La détermination de cette portée rétroactive a pourtant des conséquences lourdes pour l’Etat en cause, qui se verrait opposer les obligations auxquelles il a « consenti » entre le moment de la conclusion de l’acte irrégulier, et le moment de la confirmation; sa responsabilité pourrait donc être engagée sur le fondement de la violation de ces obligations. En ce sens, Angelet et Leidgens proposent une thèse simple. « Si l’acte conclu par une personne non autorisée est sans effet juridique, à moins d’être confirmé, c’est bien que la confirmation va produire les effets qu’aurait eu un acte conclu par une personne autorisée ». Et les deux auteurs de déduire que ce dernier acte aurait eu effet depuis sa conclusion. Cette thèse est opportunément renforcée par l’étude des travaux préparatoires de la Convention. Lors de la Conférence de Vienne, la Bulgarie et l’Australie ont émis des observations précisément en faveur du caractère rétroactif de la confirmation ; or, ces remarques n’ont fait l’objet d’aucuns débats de la part des autres Etats.

Pour conclure ces développements relatifs à l’article 8, notons que malgré les interrogations que l’on a soulignées, il semble que les Etats ayant participé aux négociations s’en soient satisfait, comme l’atteste la large majorité qu’ils ont accordé à ce projet de disposition lors de la Conférence de Vienne. [15] En outre, la même disposition a été réutilisée dans le cadre de la Convention de Vienne de 1986 sur le droit des traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales.

En conclusion, il apparaît que les articles 7 et 8 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 consacrent des pratiques classiques de la représentation de l’Etat dans l’ordre juridique international, et constituent pour une grande part une codification du droit international coutumier. Le caractère général des dispositions, et les interrogations qu’elles laissent subsister, semblent souvent justifiées par le souci de maintenir une certaine souplesse dans le processus d’élaboration du traité. Cependant, d’autres imprécisions ne se satisfont pas d’une telle justification, et créent des doutes quant à l’application de ces articles ; sur ce point, le fait que les hypothèses posant problème n’ont que peu de chance de se réaliser ne fait que relativiser les critiques que l’ont a soulignées, sans les effacer.

Jonathan Bourguignon

M2 Droit international public, Université Panthéon-Assas (Paris II)