Quelles seront les conséquences de la ratification de la Convention de La Haye du 1e juillet 1985 pour les créanciers titulaires d'une fiducie sûreté ?

Tandis que l’objectif d’une procédure collective est de mettre tous les créanciers sur un pied d’égalité pour, d’une part, permettre un paiement équitable de chaque créancier en proportion du montant de sa créance et, d’autre part, empêcher que les actions en justice de l’un d’eux ne portent préjudice aux chances de rétablissement du débiteur en difficulté, l’évolution du droit des sûretés est marquée par les efforts faits par les créanciers pour échapper à la procédure collective.

C’est dans cette évolution que s’inscrit la création de la fiducie-sûreté, dernière sûreté réelle consacrée par le législateur par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007. Alors que les créanciers ne pouvaient jusqu’à la réforme du droit des sûretés du 25 juillet 2006 qu’être titulaires d’un simple droit de préférence conféré par les sûretés réelles classiques (gage, antichrèse, nantissement ou hypothèque), les créanciers ont vu la possibilité qui leur était accordée de demander l’attribution judiciaire de la propriété du bien donné en garantie[1] complétée par la possibilité de se prévaloir d’un droit de rétention[2] ou d’un pacte commissoire[3], se voyant ainsi conférer un droit exclusif. Par la suite, les créanciers ont cherché à se faire octroyer un droit de propriété, ce qui leur a été permis par l’utilisation des clauses de réserve de propriété[4], de la cession Dailly[5] ou du gage sur biens fongibles expressément prévu par la loi depuis la réforme de 2006[6].

Par ailleurs, c’est aussi pour concurrencer le trust anglo-saxon ayant, selon la commission, motivé plusieurs délocalisations d’entreprises françaises vers l’étranger[7] qu’a été développée la fiducie-sûreté. Lorsque la France a signé, le 26 novembre 1991, la convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au Trust et à sa reconnaissance, les autorités françaises entendaient subordonner sa ratification à la création en droit français d’une institution apte à concurrencer le trust[8].

Depuis sa création par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 la fiducie aurait pu avoir eu le temps de prendre son envol et de devenir en mesure de concurrencer le trust. Pourtant, depuis la question écrite posée au Gouvernement[9] à laquelle la Garde des sceaux a répondu le 8 janvier 2009 que la fiducie faisait « encore l’objet de développements » et que l’adoption définitive des « mesures d’adaptations complémentaires rendues nécessaires par l’extension de la fiducie » que le Gouvernement avait été habilité à prendre par voie d’ordonnance avant le 1er février 2009 par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 constituait « un préalable à la ratification de la convention de La Haye », il semble que le sujet de la ratification n’ait plus été abordé publiquement.

Malgré tout, bien que cette Convention ne soit pas encore de droit positif, il semble que la Cour de cassation, dans son célèbre arrêt Belvédère[10] du 13 septembre 2011, anticipe sur son entrée en vigueur. La question est alors de savoir si la ratification de la Convention changera la situation du créancier titulaire d’une fiducie-sûreté en cas procédure collective.

La création d’une fiducie-sûreté en application des articles 2011 à 2030 du Code civil a fait évoluer le droit des procédures collectives en conférant au créancier titulaire d’une telle sûreté un droit échappant à toute concurrence. Si la ratification de la Convention de la Haye du 1 juillet 1985 imposera à la France de reconnaître les trusts constitués selon des droits étrangers, elle ne devrait cependant pas entrainer de modifications importantes de la conception française de la fiducie en ce qu’elle ne pose que des règles de conflit de loi.

I – La situation actuelle du créancier titulaire d’une fiducie-sûreté

 

Le propre de la fiducie-sûreté est de conférer au créancier un droit de propriété sur le bien de son débiteur en cas de défaut de paiement, ce qui place le premier dans une situation d’exclusivité.

A – Le créancier propriétaire du bien de son débiteur

L’article 2011 du code civil définit la fiducie comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

En France, la constitution d’une fiducie est une opération à trois parties dans laquelle intervient un contrat translatif de propriété permettant la création d’un patrimoine d’affectation. La fiducie pourra être utilisée à titre de garantie en prévoyant que le fiduciaire aura pour mission de transférer la propriété du patrimoine fiduciaire au créancier en cas de défaillance du débiteur principal (sous réserve de l’obligation, pour le créancier, de rembourser la différence entre la valeur du bien gagé et le montant de sa créance).

La fiducie-sûreté est plus efficace que les sûretés classiques telles que le gage sans dépossession ou le nantissement car, alors que le pacte commissoire se voit privé de toute efficacité en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur, la fiducie-sûreté continuera, dans une telle hypothèse, de produire tous ses effets. Son champ d’application est en outre plus large que celui des propriétés-sûretés qui l’ont précédée. S’agissant des personnes, elle n’est pas, contrairement à la cession « Dailly », réservée aux établissements de crédit, puisque toute personne physique ou morale peut être bénéficiaire au titre d’un contrat de fiducie. S’agissant de l’objet de la fiducie, elle peut porter sur les biens transformés, ce qui est impossible au titre d’une simple clause de réserve de propriété. En cumulant les qualités de fiduciaire et de bénéficiaire, les banques détiennent une position particulièrement avantageuse et exclusive.

La fiducie a été fortement inspiré par le trust anglo-saxon qui, à l’instar de la fiducie, repose sur la création d’un patrimoine distinct de celui du constituant et qui sera géré par une tierce personne ayant à charge de restituer le patrimoine à son constituant ou de le transmettre à un bénéficiaire. Cependant, la fiducie française diffère du trust anglo-saxon en ce que la constitution d’une fiducie à titre de libéralité n’est pas admise[11]. En outre, le droit français ne permet pas au constituant, contrairement au droit anglo-saxon, de cumuler les qualités de constituant et de bénéficiaire pour isoler une partie de ses actifs dans un patrimoine d’affectation. Seuls sont admis en droit français deux types de fiducie : la fiducie-sûreté, qui consiste en un transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens qui sont affectés à la garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures[12], et la fiducie gestion, lorsque les biens sont transmis pour être gérés, et où le constituant peut aussi être le bénéficiaire.

L’intérêt principal de la fiducie-sûreté réside dans la situation d’exclusivité qu’elle confère au créancier titulaire d’une telle sûreté en cas de procédure collective ouverte à l’encontre de son débiteur.

B – La situation d’exclusivité du créancier en cas de procédure collective ouverte à l’encontre de son débiteur

Le créancier, même lorsqu’il est titulaire d’une fiducie-sûreté, reste soumis aux règles auxquelles sont soumis les créanciers en cas d’ouverture d’une procédure collective contre leur débiteur : l’interdiction des paiements ; l’interdiction des poursuites ; les règles relatives à l’arrêt du cours des intérêts ; les règles relatives à l’arrêt du cours des inscriptions et l’obligation de déclaration.

Pour autant, il est probable que la Cour de cassation suive pour la fiducie-sûreté la même logique que pour la clause de réserve de propriété stipulée à des fins de garantie et qu’elle considère que le défaut de déclaration de sa créance à la procédure de son débiteur par un créancier ne le prive pas de son droit de revendiquer[13]. Par ailleurs, si le défaut de déclaration s’oppose à ce que le créancier puisse recevoir un paiement dans le cadre de la procédure, il devrait être sans incidence sur la possibilité de recevoir paiement de sa créance en dehors de cette procédure. Cette possibilité de recevoir paiement en dehors de la procédure est d’ailleurs ce qui fait tout l’intérêt de cette sûreté.

Par rapport au créancier classique qui ne peut se voir attribuer la propriété du bien sur lequel porte la sureté que par une décision de justice ou dans les conditions prévues par la convention conclue entre les parties lorsqu’un pacte commissoire a été stipulé, et sous condition du reversement d’une soulte correspondant à la différence entre la valeur du bien et le montant de la dette garantie[14], la fiducie-sûreté a pour particularité de faire sortir le bien du patrimoine du débiteur-constituant dès la constitution de la sûreté.

Certes, cette supériorité n’est pas sans limite ; en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement, la fiducie-sûreté est paralysée : elle ne pourra pas être réalisée s’il s’agit d’une fiducie-sûreté sans dépossession, c’est à dire d’une fiducie accompagnée d’un contrat de mise à disposition, et que le bien objet de la garantie est nécessaire à l’activité du débiteur. Cependant, en dehors de cette hypothèse, la position du créancier titulaire d’une fiducie-sûreté sur le bien de son débiteur est très avantageuse : il échappe au concours des autres créanciers et il peut recevoir paiement de sa créance en dehors de la procédure. En outre, son droit de réaliser la sûreté n’est pas affecté par un défaut de déclaration de sa créance.

II – Les changements que produirait la ratification de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au Trust et à sa reconnaissance

 

La convention détermine la loi applicable au trust, qui est défini par l’article 2 de la convention comme les « relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre vifs ou à cause de mort – lorsque les biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé. ». Le paragraphe 2 de l’article énumère ensuite les principales caractéristiques du trust. Dans la mesure où la fiducie-sûreté semble remplir les conditions posées par l’article 2 de la Convention de la Haye, c’est de cette convention que relèvera, après sa ratification, la détermination de la loi applicable au contrat de fiducie.

A – Les conséquences de la reconnaissance des trusts constitués selon un droit étranger

La convention pose le principe de la reconnaissance dans les Etats signataires des trusts valablement constitués selon le droit d’un autre Etat signataire. Ces trusts bénéficient du « passeport » de la Convention de la Haye[15]. D’un point de vue abstrait, reconnaître le trust pourrait conduire, par voie d’influence, à l’émergence d’un droit de propriété différent du droit de propriété classique de l’article 544 du Code civil. En effet, si la doctrine majoritaire considère que le fiduciaire est propriétaire au sens de l’article 544 du Code civil des biens transférés dans le patrimoine fiduciaire et que le bénéficiaire n’est titulaire d’aucun droit réel sur les biens contenus dans ce patrimoine mais seulement d’un droit personnel à l’encontre du fiduciaire[16], une partie de la doctrine considère, comme cela avait été prévu par la réforme de l’article 2011 alinéa 2 du Code civil, votée à l’occasion de la loi n°2009-1255 du 19 octobre 2009 avant d’être censurée par le Conseil Constitutionnel, que le fiduciaire exerce « la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire au profit du ou des bénéficiaires »[17]. Cette propriété fiduciaire, différente de la propriété de l’article 544 du Code civil, correspondrait à un droit de propriété juridique tel que celui déjà consacré par le droit anglo-saxon en matière de trust et appelé legal ownership, tandis que le bénéficiaire aurait une propriété économique (beneficial ownership)[18]. Il est alors possible de se demander si la ratification de la Convention de la Haye, obligeant à reconnaître les conceptions étrangères du trust et favorisant ainsi leur usage en France, ne va pas rendre difficile le maintien de la position doctrinale majoritaire.

Au delà de cet aspect théorique, un des apports concrets de la ratification de la convention concernerait les montages utilisant l’institution du trust pour mettre en place un agent des sûretés. En droit français, bien que la loi n°2007-211 du 19 février 2007 ait introduit dans le Code civil la possibilité de mettre en place un agent des sûretés[19], les incertitudes que ce texte laisse subsister s’agissant de la qualification juridique de ce mécanisme ont pour conséquence qu’il est peu utilisé et que les montages utilisés avant la loi de 2007 sont toujours d’actualité[20].

En droit français, différentes techniques permettent de constituer un agent des suretés en dehors de l’article 2328-1 du Code civil : le mandat de l’article 1984 du Code civil, la stipulation d’une solidarité active et la fiducie[21]. Si les différentes techniques utilisables permettent à l’agent des sûretés de représenter les intérêts des différents créanciers dont il gère la créance, elles présentent tout de même certaines faiblesses dans d’autres aspects : la question du pouvoir de l’agent de déclarer la créance est incertaine et doit faire l’objet d’une stipulation express ; seule la fiducie, en ce qu’elle implique l’existence d’un patrimoine fiduciaire, permet de protéger les créanciers contre la défaillance de l’agent des sûretés ; et la mise en place de ces montages peut s’avérer lourde de formalités[22].

A l’opposé, plusieurs techniques étrangères permettent d’élaborer un montage qui pallie les faiblesses de la loi française. Les praticiens emploient notamment le trust. Cependant, son utilisation est risquée dans la mesure où un doute subsiste sur son efficacité réelle. En effet, tant que la ratification de la Convention de la Haye de 1985 n’est pas intervenue, sa reconnaissance dans le cadre d’une procédure collective ouverte en France est incertaine.

Pour autant, d’un point de vue juridique, les effets de la ratification de la convention seront assez mesurés.

B – Un effet limité déjà anticipé par la jurisprudence

La ratification de la Convention ne devrait pas entraîner de grands bouleversements dans la mesure où la jurisprudence de la Cour de cassation a déjà anticipé sur cette ratification en admettant, dans son arrêt Belvédère du 13 septembre 2011[23], l’efficacité dans le cadre d’une procédure collective française d’un trust constitué selon le droit américain et où, par ailleurs, la convention n’imposera pas à la France de reconnaître des trusts qui ne sont pas prévus par le droit français dès lors que les éléments significatifs du contrat en cause sont rattachés à la France.

En premier lieu, les obstacles à l’efficacité du trust étranger dans les montages d’agents des sûretés ont en partie été levés par l’arrêt Belvédère, dans lequel la Cour de cassation accepte de reconnaître, dans le cadre d’une procédure collective française, l’efficacité d’un trust constitué selon le droit américain.

Certes, en l’espèce, le trust avait été constitué sur des biens situés en Angleterre et il n’est pas certain que la solution aurait été la même si le trust avait porté sur des biens situés en France. Le principal apport qui résulterait de la ratification de la convention serait alors de lever l’incertitude qui subsiste quant à la question de savoir si le trust étranger constitué sur des biens situés en France sera efficace ou non. Pour autant, il est important de souligner que dans cette affaire, le trust constitué en vertu du droit américain a été reconnu en tant que tel sans être requalifié en un mécanisme de droit français et la Cour a considéré que le trust de droit américain pouvait produire en France les effets que lui attache le droit américain. Cette solution anticipe sur la ratification de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985.

En second lieu, pour éviter une fuite à l’étranger d’opérations internes relevant de systèmes juridiques ne connaissant pas le trust, la convention a prévu une mesure de sauvegarde, permettant aux juges de ces Etats de ne pas reconnaître les trusts « dont les éléments significatifs, à l’exception du choix de la loi applicable, du lieu d’administration et de la résidence habituelle du trustee, sont rattachés plus étroitement à des Etats qui ne reconnaissent pas l’institution ou la catégorie de trust en cause. »[24]. En conséquence, la Convention ne devrait pas imposer au juge français de reconnaître des trusts créés en vertu d’un droit étranger autorisant le trust à titre de libéralité dès lors que les éléments significatifs du contrat sont rattachés à la France.

 

Agnès Druot

Etudiante en Master 2 Opérations et Fiscalité Internationales des Sociétés (OFIS)
Université Paris I Panthéon-Sorbonne