Quand la déclaration notariée d’insaisissabilité passe, la liquidation judiciaire trépasse !

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On la croyait condamnée suite à l’avènement de l’EIRL, pourtant la déclaration d‘insaisissabilité surprend par un retour (in)attendu dans l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 28 juin 2011. Par cette décision, la Cour de cassation répond à des hésitations qui avaient ralenti la percée de ce mécanisme de protection trop hasardeux pour le débiteur au moment clé de la mise en liquidation judiciaire de son entreprise. Il est donc mis fin à huit années d’incertitudes doctrinales grâce à la confirmation de l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité à l’égard du liquidateur judiciaire. Mais cet arrêt, qui a suscité d’abondants commentaires, fait également naître de nouvelles interrogations qui feront, faut-il espérer, avancer la matière vers plus de sécurité juridique.

 

 

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1. L’affaire qui donne lieu à l’arrêt de la Chambre commerciale du 28 juin 2011 naît de la mise en liquidation judiciaire d’un entrepreneur individuel marié sous le régime de la communauté. L’originalité de l’espèce réside dans le fait qu’un an auparavant, cet entrepreneur avait effectué une déclaration notariée d’insaisissabilité pensant ainsi mettre à l’abri son immeuble d’habitation. Mais, à la mauvaise surprise de l’entrepreneur individuel, le liquidateur judiciaire est autorisé par ordonnance du juge-commissaire à vendre aux enchères publiques l’immeuble objet de la déclaration.

L’entrepreneur fonde alors un recours contre l’ordonnance précitée que le tribunal déclare nulle et de nul effet.

2. A l’inverse, la cour d’appel confirme l’ordonnance du juge-commissaire. Elle justifie sa position par le fait que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication de celle-ci et à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant et qu’elle ne permet pas de déroger à la règle du dessaisissement à l’égard du bien concerné. Elle retient par conséquent que cette déclaration ne pouvant être opposable aux créanciers antérieurs à la publication ou dont les créances ne sont pas nées lors de l’activité professionnelle, la déclaration ne saurait faire obstacle à la vente du bien en question.

 

3. C’est ainsi que la question demeurée sans réponse depuis la création de la déclaration d’insaisissabilité fût invoquée devant la Chambre commerciale : la déclaration notariée d’insaisissabilité était-elle opposable en cas de procédure collective au liquidateur judiciaire ?

 

4. La réponse de la Cour de cassation était très attendue : il s‘agissait de savoir si la déclaration d‘insaisissabilité serait ou non consacrée comme mécanisme protecteur du débiteur en faillite.

C’est finalement l’efficacité de la déclaration face à la liquidation judiciaire que la Cour de cassation affirmera. Ainsi, elle érige en principe « que le débiteur peut opposer la déclaration d’insaisissabilité qu’il a effectuée […] avant qu’il ne soit mis en liquidation judiciaire, en dépit de la règle du dessaisissement. » La Cour considère donc que le juge-commissaire a commis un excès de pouvoir en autorisant la vente du bien objet de la déclaration, celle-ci étant opposable au liquidateur.

 

5. Au vu de cet arrêt et de l’effervescence de la doctrine qui en a suivi, une analyse de l’apport de l’arrêt du 28 juin 2011 en ce qu’il consacre l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité s’impose (I). Il sera ensuite capital d’amorcer une critique constructive de cette solution (II) afin de savoir sur quels points la Cour de cassation ou le législateur aura à se prononcer pour l’amélioration et l’approfondissement du régime de la déclaration d’insaisissabilité.

 

I.   Une affirmation jurisprudentielle de l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité

 

6. L’arrêt précité marque un renouveau pour la déclaration d’insaisissabilité qui s’était vu relayer au second rang suite à des hésitations jurisprudentielles et des débats doctrinaux qui faisaient présager trop d’insécurité juridique pour l’entrepreneur individuel souhaitant protéger son patrimoine familial (A).

C’est finalement en déterminant plus précisément l’étendue de l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité que l’arrêt de la Chambre commerciale permet à la déclaration d’insaisissabilité de redevenir un outil attractif (B).

 

A.   La fin des hésitations quant à la portée de la déclaration

 

7. S’il est une certitude depuis la loi du 1^er août 2003, c’est que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

8. En revanche, rien n’est dit lorsque le propriétaire du bien est mis en liquidation judiciaire. Ce silence sera qualifié par un auteur d’« éminemment regrettable. »[1] En effet, « là résidait pourtant la seule question qui vaille, celle de savoir si le malheureux allait pouvoir faire échapper à la saisie collective ce bien qu’il avait cherché à soustraire aux poursuites de ses créanciers ; la procédure collective étant l’épreuve du feu pour cette insaisissabilité […]. »[2] D’autres auteurs ont également salué l’apport de la jurisprudence en la matière.[3]

Lors d’une procédure collective, il existera, dans la majorité des hypothèses si ce n’est dans toutes[4], non seulement des créanciers professionnels postérieurs à la publication de la déclaration mais aussi des créanciers antérieurs et des créanciers privés auxquels la déclaration sera inopposable.

 

9. Face à de telles situations et sans réponse du législateur, la doctrine a proposé deux analyses de l’efficacité de la déclaration lors d’une mise en liquidation judiciaire.

Dans une première théorie, on estime que le mandataire judiciaire, agissant au nom de l’ensemble des créanciers, peut poursuivre si nécessaire la réalisation du bien déclaré insaisissable dès lors que l’un au moins des créanciers ne peut se voir opposer la déclaration, soit que sa créance soit née antérieurement soit qu’elle ne ressorte pas de l’activité professionnelle du débiteur[5]. Quant à la distribution du prix, il est admis que le liquidateur ne devra payer que les créanciers auxquels la déclaration était inopposable et qu’il lui reviendra le cas échéant de reverser la soulte au débiteur et non aux créanciers auxquels la déclaration était opposable.[6] A l’inverse, une minorité estimait que le produit de la vente devait être reversé à l’ensemble des créanciers[7], ce qui réduisait à néant l’intérêt de la déclaration en matière de procédure collective.

10. Une autre branche doctrinale a, quant à elle, pris le parti inverse de souligner que le liquidateur représentant la totalité des créanciers, il ne pouvait saisir et vendre un immeuble dont seul un groupe de créanciers avait légitimité à le faire[8].

 

11. Si les hésitations étaient omniprésentes en doctrine, elles ne l’étaient pas moins en jurisprudence. Si la plupart des juges du fond étaient plutôt d’avis que le bien objet de la déclaration pouvait être saisi et vendu par le liquidateur dès lors qu’il existait des créanciers auxquels la déclaration n’était pas opposable[9], certaines décisions[10], affirmèrent au contraire l’impossibilité pour le liquidateur de vendre l’immeuble de la déclaration, ce dernier ne pouvant invoquer les droits propres de certains créanciers alors qu’il agissait dans l’intérêt collectif.

 

12. Par ce bref aperçu des problématiques engendrées par le silence du législateur, on réalise l’importance de la décision précitée. Un auteur conclura : « En consacrant ainsi l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité au liquidateur, la Cour de cassation met fin à l’incertitude et comble le vide législatif.[11] »

En effet, l’arrêt en question permet de clore le débat concernant l’opposabilité de la déclaration d‘insaisissabilité au liquidateur judiciaire et encadre l’efficacité de ladite déclaration. En cela, il renforce la sécurité juridique (B).

 

B.   La mesure de l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité

 

13. Avec cette nouvelle compréhension jurisprudentielle, on confirme le caractère relatif de l’insaisissabilité organisée par la loi[12] : tantôt elle inopposable aux créanciers antérieurs ou de créances extraprofessionnelles, tantôt elle est opposable aux créanciers postérieurs ou de créances nées de l’activité professionnelle du débiteur.

Mais la décision de la Cour de cassation permet surtout de connaître le régime de l’insaisissabilité lorsque la communauté des créanciers du débiteur en faillite regroupe des créanciers des deux ordres.

14. Ainsi, la déclaration d’insaisissabilité est désormais opposable au liquidateur judiciaire dès lors que la déclaration a été faite avant la mise en liquidation judiciaire. Cette opposabilité lui interdira de saisir et de vendre l’immeuble déclaré.

On notera deux occasions de mise en œuvre de cette opposabilité. Soit les créanciers seront tous postérieurs à la déclaration ou ayant des créances nées de l’activité professionnelle du débiteur ; soit l’opposabilité de la déclaration ne concernera que certains des créanciers. Dans ces deux situations, la déclaration est opposable au liquidateur. [13]

L’immeuble ainsi déclaré se trouve hors procédure, inatteignable pour le liquidateur judiciaire. Par conséquent, un juge-commissaire autorisant par ordonnance la vente du bien déclaré insaisissable commettrait un excès de pouvoir contre lequel le débiteur pourrait former un recours en nullité.

15. Cette solution a été applaudie par la doctrine en ce qu’elle « a pour objet de protéger le patrimoine personnel du commerçant de bonne foi. [Elle assure] une sécurité juridique à ce dispositif de protection légitime des intérêts de la famille.[14] »

A contrario, la déclaration d’insaisissabilité reste inopposable aux créanciers antérieurs à la publicité de la déclaration ou dont la créance est extraprofessionnelle.

Cette mise au point quant à la portée de la déclaration d’insaisissabilité est bienvenue en ce qu’elle clarifie pour l’entrepreneur qui souhaiterait faire une telle déclaration les cas où celle-ci sera ou non opposable : si le liquidateur ne pourra saisir le bien, il est probable que les créanciers à qui la déclaration reste inopposable pourront toujours le faire hors du cadre de la procédure de liquidation.

 

16. De cette analyse de la solution de la Cour de Cassation naissent de nouvelles questions et incertitudes quant à la déclaration d’insaisissabilité notamment concernant la possibilité pour les créanciers qui avaient déclaré leur créance à la procédure de procéder à une poursuite individuelle.

Mais, pour citer un auteur : « Même s’il faudra attendre d’autres arrêts de la Haute Juridiction, et peut-être même des modifications législatives, ne boudons pas notre plaisir ; près de huit ans après la mise en place de la déclaration d’insaisissabilité, nous savons désormais qu’elle est opposable au liquidateur judiciaire. Gageons qu’il ne faudra pas attendre huit ans pour connaître les réponses à toutes les autres incertitudes! [15]»

 

Il est donc à présent intéressant d’édifier une critique constructive de cet arrêt afin de savoir quelles seront les décisions jurisprudentielles et les dispositions législatives à guetter pour une meilleure organisation du régime de l’insaisissabilité (II).

 

II.   Critique constructive de la solution du 28 juin 2011

 

17. L’une des interrogations redondantes concernant la décision étudiée concerne l’opportunité du fondement de la cassation : le dessaisissement (A).

De plus, de nouvelles hésitations se font ressentir. Il appartiendra alors aux différents acteurs impliqués d’apporter des réponses claires pour que prospère la déclaration d’insaisissabilité (B).

 

A.   La question du fondement de la cassation

 

18. Le fondement choisi par la Chambre commerciale pour prononcer la cassation de l’arrêt de la Cour d’appel a suscité des appréciations diverses de la part de la doctrine.

Rappelons que la Cour de cassation considère « que le débiteur peut opposer la déclaration d’insaisissabilité qu’il a effectuée […] avant qu’il ne soit mis en liquidation judiciaire, en dépit de la règle du dessaisissement […]. »

 

Si certains considèrent ce fondement parfaitement approprié, d’autres regrettent que la Cour n’ait pas justifié sa décision par l’effet réel de la procédure.[16]

 

19. Le dessaisissement est la règle édictée à l’article L. 641-9 du Code de commerce selon laquelle le débiteur ne pourra plus dès le prononcé de la liquidation judiciaire faire aucun acte à caractère patrimonial sur ses biens, le liquidateur exerçant dès lors lesdits droits et actions. Le dessaisissement réalise donc une sorte de saisie générale des biens du débiteur [17] et le liquidateur pourra vendre ces biens pour payer les créanciers grâce au prix de vente.

 

Certains auteurs[18] considèrent que l’arrêt de la Cour de cassation a louablement restreint le champ d’application du dessaisissement en faisant de la déclaration d’insaisissabilité un moyen d’exception pour y échapper. Plus précisément, la déclaration rendrait les biens déclarés hors d’atteinte car hors procédure. Sur ce point, un auteur estime que « les organes de la procédure sont alors incompétents pour agir, qu’il s’agisse du juge-commissaire, ou bien du liquidateur, dont la mission se limite à agir dans l’intérêt collectif des créanciers, et non pas dans l’intérêt de certains créanciers seulement ».[19]

 

20. Mais la justification de la cassation par le dessaisissement ne séduit pas toute la doctrine. Ainsi, il est inconcevable pour certains que l’on se place sur le terrain du dessaisissement, qui pose la question de la répartition des pouvoirs entre le débiteur et le mandataire judiciaire, alors qu’il fallait en l’espèce déterminer la portée du gage des créanciers.[20] Les pouvoirs et l’assiette : il s’agit bien là de deux corps de règles distincts dont on ne voit pas pourquoi le premier devrait répondre aux enjeux du second – déterminer l’assiette de la procédure collective.

La doctrine en ce sens propose donc un autre fondement : celui de l’effet réel de la procédure.[21] En effet, la procédure collective emporte saisie collective des biens du débiteur, elle opère donc in rem. Dès lors, c’est parce que le bien ne fait pas partie, grâce à la déclaration d’insaisissabilité, du gage des créanciers qu’il échappe à la saisie et non parce que le liquidateur n’a pas le pouvoir de le saisir.

 

21. Au-delà de cette discordance d’appréciation quant au fondement de la cassation, la plupart des auteurs s’accordent sur le fait que l’arrêt précité comporte, malgré la lumière faite quant à l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité au liquidateur, son lot d’incertitudes à régler à l’avenir (B).

 

B.   Les incertitudes persistantes malgré la décision

22. En effet, comme on n’a pu le dire précédemment, bien que l’arrêt de la Cour de cassation délimite l’efficacité de la déclaration quant au liquidateur judiciaire, l’interrogation persiste toujours quant au fait de savoir si les créanciers antérieurs pourront ou non saisir le bien directement.

 

C’est ainsi que le Professeur Fréderic Vauvillé résumera : « L’arrêt du 28 juin dernier fermerait donc la porte au mandataire, mais les créanciers pourraient passer par la fenêtre ! [22]»

Le problème se pose dans les termes suivants : les créanciers peuvent-ils poursuivre de manière individuelle le débiteur alors même qu’ils auraient déclaré leur créance à la procédure ?

Une partie de la doctrine considère la faculté de saisir le bien directement fermée au créancier individuel, l’arrêt des voies d’exécution lui interdisant d’agir.[23] Mais il paraîtrait cohérent de considérer que l’interdiction des paiements et poursuites individuelles normalement de mise en cas de procédure collective ne joue pas en l’espèce, le bien déclaré n’étant de toute façon pas entré dans l’assiette de la procédure. C’est du moins ce que soutiennent certains.[24] Alors, chacun de ces créanciers conserverait son droit de poursuite individuelle sur l’immeuble en question.

 

23. Cela engendrera une autre incertitude concernant le produit de la vente du bien éventuellement saisi et vendu par un créancier à qui la déclaration n’est pas opposable.

Dans cette hypothèse, la majorité de la doctrine penche pour une répartition entre créanciers auxquels la déclaration est inopposable. Puis, pour que la déclaration d’insaisissabilité remplisse son rôle, le solde entre prix de vente et les remboursements des créanciers auxquels la déclaration est inopposable devraient être affectés au débiteur.[25] Mais des auteurs s’interrogent : pourquoi le solde ne reviendrait-il pas à la procédure alors que le débiteur est en liquidation judiciaire ?[26]

 

24. D’autre part, il est important de s’interroger sur la « cohabitation » entre la déclaration d’insaisissabilité ainsi « rééditée » et l’EIRL.

Si un auteur rappelle que l’entrepreneur aujourd’hui peut encore préférer opter pour la déclaration d’insaisissabilité plutôt que pour l’EIRL[27], il paraît nécessaire d’étudier l’opportunité d’association de l’EIRL et de la déclaration d’insaisissabilité, ce qui pourrait permettre à la fois une meilleure protection des créanciers et une meilleure protection de l’entrepreneur[28].

25. Enfin, et c’est un commentaire redondant de la doctrine depuis la création de la déclaration d‘insaisissabilité, il s’avère dangereux pour la sécurité juridique des créanciers et de l’entrepreneur que le législateur « se défaussant sur la jurisprudence, maintienne la déclaration d’insaisissabilité un flou juridique de nature à dissuader d’y recourir. » [29] Dans l’attente d’une réponse législative à ces inquiétudes, il est bien entendu conseillé à la pratique de faire preuve de prudence quant à la réception de déclaration d’insaisissabilité et de retranscrire à leur client, dans le cadre du devoir de conseil, tant la sécurité accrue par l’arrêt de 2011 que permet cette déclaration que les incertitudes régnant toujours sur certains points de sa mise en œuvre.

On se réjouira malgré tout du « retour de grâce »[30] de cet outil simplifié de protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur qui lui permettra, si la suite des évènements le concernant va dans le sens d’une meilleure sécurité juridique, de remporter le succès escompté en pratique par législateur de 2003.

 

Elodie Lelouche

Master 2 Droit Notarial

UPMF Grenoble II

 

Notes   [1] François-Xavier Lucas, « Opposabilité au liquidateur de la déclaration d’insaisissabilité », L’Essentiel Droit des Entreprises en difficultés, 5 juillet 2011, n° 7, p.1. [2] François-Xavier Lucas, art. préc. p.1 [3] Dorothée Gallois-Cochet, « La déclaration d’insaisissabilité est opposable au liquidateur judiciaire »,  L’Essentiel Droit des contrats, 1 septembre 2011, n° 8, p.7 [4] Frédéric Vauvillé, « La déclaration notariée d’insaisissabilité : « ça marche! » », Defrénois 2011, p.1293, art. 40083 [5] Frédéric Vauvillé, « La déclaration notariée d’insaisissabilité », Defrénois 2003, p.1197 et s., art. 37813 [6]  Frédéric Vauvillé, art. préc. 37813, p.1197 et s. [7] Françoise Pérochon, « Le créancier et la renonciation à l’insaisissabilité de la résidence », Mélanges Saint-Alary, Éditions législatives et PU Toulouse, p.409 et s., no 5 [8] Pierre- Michel Le Corre, « Protection de l’entrepreneur individuel et déclaration d’insaisissabilité » AJDI 2004, p.179. [9] Frédéric Vauvillé, art. préc. 40083, p. 1293 et 1294 pour des exemples de jurisprudence en la matière avant l’arrêt du 28 juin 2011. [10] CA Douai 23 septembre 2010, JCP E 2011, n°2076, note Christine Lebel [11] Laetitia Antonini-Cochin, « Le retour en grâce de la déclaration d’insaisissabilité », Gazette du Palais, 8 octobre 2011 n° 281, p.11 [12] Articles L. 526-1 et suivants du Code de commerce [13] Laetitia Antonini-Cochin, art. préc. p.11 [14] Georges Teboul, « La déclaration d’insaisissabilité et la procédure collective : une position favorable de la Cour de cassation », Petites affiches, 28 septembre 2011, n° 193, p.11 [15] Philippe Roussel Galle, « La déclaration d’insaisissabilité est opposable au liquidateur ! », Revue des sociétés 2011, p.526   [16] Sur la notion d’effet réel de la procédure, voir Laetitia Antonini-Cochin, « L’effet réel de la procédure collective consacré par la Cour de cassation », Gazette du Palais, 3 juillet 2010, p.13 et s., I2226. et Marc Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective: essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, Litec, Bibl. dr. entr., 2002 [17] Sur la notion de dessaisissement, voir Christine Lebel, « La déclaration d’insaisissabilité résiste à la liquidation judiciaire ! », JCP N n°36, 9 septembre 2011, 1238 [18] Christine Lebel, art. préc. 1238 et Georges Teboul, art préc. p.11 [19] Christine Lebel, art préc. 1238 [20] Notamment François-Xavier Lucas art. préc. p.1 et Frédéric Vauvillé art. préc. 40083 p.1295. Egalement comm. Françoise Pérochon, JCP E 2011, no 30, 1551 ou encore Philippe Roussel Galle, art. préc. p.526 : « Reste que la référence à la règle du dessaisissement peut surprendre, son lien avec l’opposabilité de la déclaration pouvant paraître obscur ». [21] Laetitia Antonini-Cochin, art. préc. p.11 [22] Fréderic Vauvillé, art. préc. 40083, p.1296 [23] Véronique Legrand,  « Déclaration d’insaisissabilité et EIRL : le couple parfait ? » Recueil Dalloz 2011, p. 2485 et François Xavier Lucas art. préc. p.1 [24] Philippe Roussel Galle, art. préc. p.526 [25] Laetitia Antonini-Cochin, art. préc. p.11 [26] Philippe Roussel Galle, art. préc. p.526 [27] Defrénois, n°15, 15 septembre 2011, p.1296, obs. Frédéric Roussel [28] Véronique Legrand, art. préc. p.1 [29] Dorothée Gallois-Cochet, art. préc. p.7 [30] Laetitia Antonini-Cochin, art. préc. p.11