Protection du secret des affaires : ce grand oublié de la réforme Macron

Un pas en avant, un pas en arrière. La réforme Macron, initialement lancée afin d’assurer une meilleure compétitivité à l’hexagone, a malheureusement enterré ses projets les plus audacieux. Le retrait des dispositions sur le secret des affaires occasionne une nouvelle déception de la communauté juridique sur cette réforme.

• Qu’est-ce que le secret des affaires ?

L’absence d’une protection générale du secret des affaires nuit, à l’évidence, à l’économie française, davantage exposée. L’espionnage économique des grands groupes appelés à négocier des contrats importants, cause de graves dommages. La plupart d’entre eux sont obligés de faire de gros investissements pour sécuriser leurs informations stratégiques… Malgré cela, certains se croient autorisés à donner (ou à vendre) des informations essentielles et mettent ainsi en péril le succès de nos entreprises : on n’hésite pas à faire tomber un concurrent. L’éthique serait-elle complètement absente de la compétition économique ?

La notion de « secret des affaires » est un peu l’arlésienne du droit français contemporain. On en parle beaucoup, on la trouve dans nos codes, mais on ne la définit pas. On aimerait la définir d’une phrase ; mais on échoue dans cette quête, et aucune des solutions proposées tant au niveau national qu’au niveau européen n’a été capable d’y procéder sans recourir à un panel de plusieurs critères. Il s’agit évidemment du secret portant sur les informations stratégiques d’une entreprise et qui dit secret dit une protection légale à deux niveaux : civil et pénal. Comme l’a souligné la commission spéciale de l’Assemblée nationale, « les références multiples » dans quelques codes « à une notion non définie s’inscrivent dans une approche fractionnée, impropre à garantir une protection efficace du secret des affaires. »

Comment définir un tel secret? Il ne s’agit pas d’établir un secret absolu sur toutes les informations de l’entreprise, mais de limiter le secret aux informations essentielles, stratégiques ou vitales pour l’entreprise. Il faut ensuite que soit concernée toute information stratégique quel qu’en soit le support.

La méthode consistant à appliquer des critères cumulatifs a été tentée. C’est celle retenue par le droit européen (projet de directive de 2013-2014) en cohérence avec l’accord ADPIC, par la proposition du groupe socialiste de 2014, reprise par la commission spéciale de l’Assemblée nationale dans le projet Macron. Devait être protégé au titre du secret des affaires toute information, indépendamment de son support :

1° Non publique en elle-même ou en ce qu’elle procède d’une conjonction d’éléments publics qui, assemblés, revêtent un caractère inédit que l’on souhaite protéger (analyse, traitement des sources ouvertes, stratégie entrepreneuriale…) ;

2°) dont la valeur économique procède de son caractère secret et, par voie de conséquence, de l’avantage concurrentiel qu’elle peut procurer ;

3°) qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, c’est-à-dire d’un niveau adapté au type de secret concerné, compte tenu de la valeur économique de l’information et des circonstances, pour en conserver le caractère non public.

Mais, comme l’ont souligné certains députés, cette définition est loin d’être claire : le domaine des informations protégées est encore très étendu et relativement imprécis. Il y a là un risque réel de provoquer une insécurité juridique, par exemple dans les cas où le développement économique peut s’appuyer sur l’open data ou l’open innovation, autant de secteurs en pleine croissance.

Certains députés ont suggéré que l’entreprise détermine elle-même les informations qui relèvent du secret des affaires. Ils ont proposé simultanément un renforcement de la protection des lanceurs d’alertes, l’absence d’opposabilité de la protection du secret des affaires aux procédures en matière pénale ou à l’égard des autorités administratives, enfin un renforcement de la protection des journalistes amenés à diffuser des informations protégées.

D’autres députés ont souligné que la problématique de l’espionnage économique met en évidence un problème de cyber sécurité, et non la nécessité d’un nouveau régime juridique applicable aux données stratégiques.

• Pourquoi a-t-on une telle problématique en France et dans quel contexte?

Les journalistes ont vu dans le secret des affaires un outil pour étrangler l’investigation et le journalisme économique. Le milieu de l’économie numérique, l’univers du logiciel libre, y a vu des risques sur l’innovation ouverte. Le milieu des lanceurs d’alerte a crié au loup caché dans la loi Macron. L’instauration d’une clause de non-concurrence imposée aux salariés a été critiquée par les syndicats. Si l’on avait voté cette loi, ont-ils affirmé, on n’aurait jamais entendu parler du scandale du Médiator ou de celui de l’amiante, des dossiers Tapie-Crédit Lyonnais, etc.

Mais où tracer la frontière entre secret des affaires et liberté d’expression ? Il faut une presse libre, mais citoyenne et responsable. La liberté de l’information est un acquis auquel nous sommes très attachés. Mais le public est avide de « scoops »… Le premier qui diffuse une information a un avantage incontestable, ce qui peut conduire à des dérives préjudiciables à la vérité et à la sérénité de la justice. Il faut donner des moyens à la justice pour qu’elle puisse faire son travail dans des délais raisonnables qui ne donneraient pas le temps à des diffusions d’informations partielles, partiales et quelquefois erronées.

Au niveau européen, j’ai rappelé qu’une directive européenne était en cours d’examen à Bruxelles. Près de 45 organisations syndicales et autres ont signé l’appel publié mercredi dernier dans plusieurs journaux européens, dont « Le Monde » pour la France et « El Pais » pour l’Espagne, demandant aux eurodéputés de « revoir la copie. » Le Parlement européen, instance démocratique par excellence va se pencher sur ce dossier. Constance Le Grip en est le rapporteur. Elle s’est dite prête à répondre aux inquiétudes exprimées.

• Peut-on parler d’un vide juridique?

Il y a effectivement un vide juridique qui handicape nos entreprises, ainsi mal armées pour résister à la concurrence, tant dans l’hexagone qu’au-delà des frontières. Le Sénat s’est penché à deux reprises sur ce sujet, dans un rapport de Mme Joissins sur le projet de directive européenne (2014) et un rapport récent de MM. Delebarre et Frassa sur le droit des entreprises.

Je pense, pour ma part, que l’adoption d’une législation limitée à la France n’aura pas suffisamment d’efficacité dans le contexte d’une économie mondialisée ouverte. En particulier, comment résoudre la question de l’extra-territorialité de certaines législations internationales, notamment américaines ? Porter cette préoccupation au niveau européen est un réel progrès.

Quoiqu’il en soit, et même sans attendre la directive européenne, il est indispensable d’élaborer un régime légal protecteur du secret des affaires qui résolve le double défi de la protection des informations stratégiques de nos entreprises et de la conciliation nécessaire de cette protection avec une liberté responsable de l’information.

Cette réforme va de pair avec celle de la protection de la confidentialité des avis juridiques des conseils juridiques en entreprise. J’ai proposé au Sénat l’adoption d’un statut de l’avocat en entreprise qui me paraît la plus pertinente plutôt que la création d’une nouvelle profession de juristes d’entreprises. Cette réforme va de pair également, avec une protection européenne contre les pillages d’informations dans les procédures anglo-saxones de discovery et face aux pratiques dites de « fishing expedition ». Nul doute que l’Europe devrait se doter d’une institution comme l’Uniform Trade Secrets Act, et d’une réglementation particulière, protectrice du secret des affaires. Mais surtout, dans ce contexte de « monde ouvert », de plus en plus sans frontières, une négociation internationale s’impose, à mon avis, pour que les européens, et donc notre pays, ne perdent pas tout leur savoir-faire dans la bataille de la mondialisation économique.

Jacky Deromedi, sénateur représentant les Français établis hors de France