Point de départ de la période de négociation prévue par les traités bilatéraux d’investissement Us

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Etant donné qu’en matière d’investissements internationaux, d’importantes sommes sont en jeu, il est légitime pour l’investisseur de souhaiter introduire une procédure d’arbitrage le plus tôt possible. Cependant, les traités bilatéraux requièrent parfois un certain délai entre la naissance du différend et le commencement de la procédure d’arbitrage, afin que les parties tentent de régler leur conflit de manière amiable.

C’est le cas de nombreux traités bilatéraux, notamment ceux conclus par les Etats-Unis. Un exemple type peut être trouvé dans le Traité bilatéral entre les Etats-Unis et le Kirghizstan pour l’encouragement et la protection réciproque des investissements, lequel prévoit une période de négociation de six mois à son Article VI :

1. For purposes of this Article, an investment dispute is a dispute between a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to […] (c) an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment. […]

3. (a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2 (a) or (b) and that six months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding arbitration […].

Cependant, le moment de la « naissance du différend » n’est pas précisé. Ainsi, cette recherche avait pour but de déterminer la date à partir de laquelle ladite période de six mois commence à courir. S’agit-il de la date à laquelle, par exemple, la mesure incriminée a été adoptée par l’Etat ou bien de la date à laquelle l’investisseur a notifié à l’Etat l’existence d’une violation du traité ? Dans la seconde hypothèse, la notification du différend à l’Etat doit-elle présenter un caractère formel ?

 

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Cette clause apparait dans un certain nombre de traités bilatéraux dont les Etats-Unis font partie. La fréquence de cette clause a permis le développement d’une importante jurisprudence à ce sujet. Bien qu’une approche très libérale semble avoir été adoptée de manière sporadique (I), la jurisprudence internationale considère que le délai prévu par le traité court à partir du moment où l’Etat a été mis au courant de l’existence d’une violation du traité (II). Le caractère formel de cette notification à l’Etat a été requis par les tribunaux arbitraux (III-A), bien que la jurisprudence plus récente semble abandonner cette position (III-B). Il conviendra enfin de préciser sur qui pèse la charge de la preuve de cette information (IV).

 

I.    Link Trading v. Moldova : une approche libérale

 

Dans l’affaire Link Trading v. Moldova, le Tribunal adopte une approche particulièrement libérale de la date à laquelle la période de six mois doit courir. Ladite période était prévue dans le Traité bilatéral entre les Etats-Unis et la Moldavie.

 

Le demandeur était une joint venture américano-moldave établie en Moldavie. Ses activités consistaient en la revente de produits importés vers la Zone Economique Libre (FEZ) de la capitale. En tant que résident de la FEZ, le demandeur était initialement exempté de droit de douane et de TVA sur les produits importés vers la FEZ. Cette exemption fut abrogée en 1998. En août 1998, l’Etat envoya une lettre à l’administration de la FEZ concernant ladite abrogation. Le demandeur soumit à l’Etat une plainte formelle le 5 novembre 1999. L’Etat répondit formellement le 22 novembre 1999 en rejetant la position du demandeur. Ce dernier notifia la mise en œuvre d’une procédure d’arbitrage le 25 novembre 1999.

 

L’Etat contestait la compétence du Tribunal au motif que le différend était né au moment où le demandeur avait soumis sa plainte formelle (le 5 novembre 1999) et que la période de six mois prévue par le Traité n’avait donc pas été respectée. Le Tribunal rejette ce motif : 

« In our opinion the formal complaint sent on November 5, 1999 represented the culmination, not the inception, of the dispute. The dispute in question arose at latest upon notification of the [incriminated State measure] in August 1998. Evidence has been submitted showing that, on August 19, 1998, the Respondent sent its letter no. 583-005 to the FEZ Administration with respect to the implementation of the new legislation relative to [the abrogation of the exemption]. Thereafter, according to allegations made by Claimant in its Notice of Arbitration and not rebutted by Respondent, the Customs authorities repeatedly during the period September through November 1998 brought pressures to bear upon Claimant and others in the FEZ to comply with the changed customs rules » [1].

 

Ainsi, le Tribunal décide que le différend naît au plus tard au moment de la notification par l’Etat de la mesure incriminée. Le Tribunal affirme alors sa compétence pour connaître du différend. Cette décision reste cependant isolée dans la jurisprudence internationale.

 

II.    Le différend naît dès lors que l’Etat en est informé

 

Ce principe est largement accepté par la jurisprudence (A), qui en identifie deux raisons (B).

 

A.    Le principe

 

Le principe qui ressort de la jurisprudence internationale est que le différend naît dès lors que l’Etat d’accueil en est mis au courant. En effet, dans Lauder v. Czech Republic, le Tribunal soutient :

« [T]he waiting period does not run from the date at which the alleged breach occurred, but from the date at which the State is advised that said breach has occurred »[2].

 

Dans Burlington v. Ecuador, les arbitres notent :

« 335. [A]s long as no allegation of Treaty breach is made, no dispute will have arisen giving access to arbitration under Article VI […].

336. Because a dispute under Article VI(3)(a) only arises once an allegation of Treaty breach is made, the six-month waiting period only begins to run at that point in time. In this case, Burlington made no allegations of Treaty breach […] prior to filing its Request for Arbitration. As a result, the waiting period of Article VI(3)(a) did not begin to run. And while Burlington did make allegations of Treaty breach once it filed its Request for Arbitration, at which point the dispute arose, it failed to comply with the six month waiting period, as it should have, before filing the Request. Therefore, the Tribunal cannot but conclude that Burlington’s claim [is] inadmissible »[3].

 

Enfin, dans l’affaire Murphy Exploration v. Ecuador, l’Equateur arguait que le demandeur avait notifié l’Etat de la violation du traité par celui-ci, dans une lettre du 29 février 2008. Puisque le demandeur avait enregistré sa requête d’arbitrage le 3 mars 2008, l’Etat considérait ainsi que l’investisseur n’avait pas respecté la période de six mois imposée par le Traité entre les Etats-Unis et l’Equateur. De son côté, le demandeur soutenait que le différend était né le 25 avril 2006, date à laquelle l’Etat d’accueil avait adopté la mesure incriminée et que, dès lors, la période de six mois était écoulée au moment de l’enregistrement de la requête. Le Tribunal rejette le moyen du demandeur en vertu du principe mentionné plus haut :

« The Tribunal understands that it is necessary for the Respondent to have been aware of the alleged Treaty breaches in order to resort to arbitration under Article VI of the BIT. […]In the Tribunal’s view, Claimant did not offer evidence showing that Ecuador was aware of the existence of a dispute with Murphy International based on the BIT prior to February 28, 2008. »[4].

 

Il convient donc de distinguer la date à laquelle la violation d’un droit créé par le traité a eu lieu et la date à laquelle information en est faite à l’Etat par l’investisseur. Ce n’est qu’à partir de la seconde date que la période de six mois commence à courir. Cette distinction est parfaitement illustrée dans Lauder v. Czech Republic. Dans cette affaire, le demandeur était un citoyen américain jouissant d’un pouvoir de décision indirect sur une firme néerlandaise (CME), laquelle possédait une société tchèque (CNTS) conjointement avec une compagnie tchèque (CET 21), pour exploiter une chaîne de télévision locale. Seule CET 21 s’était vue accorder une licence d’exploitation par l’Etat en 1993, et CNTS devait donc permettre à CME de prendre part à cette activité. Après de multiples pressions de la part de l’Etat à l’encontre de la participation de CME à la gestion de la chaîne, le demandeur se plaignit de ces interférences dans une lettre au Parlement tchèque du 2 août 1999 et enregistra sa requête d’arbitrage le 19 août 1999.

 

Le Tribunal conclut que la période de six mois ne pouvait commencer qu’à partir de la date à laquelle la lettre du demandeur avait été transmise au Parlement et non de la date des premières interférences de l’Etat dans l’activité de CNTS. Ainsi, les six mois requis par le traité n’étaient pas encore écoulés à la date de la requête en arbitrage :

« Here, the Respondent’s alleged violations of the Claimant’s rights under the Treaty occurred during the period from February 1993, when the License was granted, until 15 March 1999, when the Media Council sent a letter to CET 21 expressing its opinion on the requirements of television broadcasting […]. No evidence was, however, put forward that the Czech Republic was advised of said alleged Treaty violations before CNTS’s and CME’s 2 August 1999 letter to the Media Committee of the Czech Parliament. Only 17 days lie between said letter and the filing of the Notice of Arbitration on 19 August 1999 »[5].

 

B.    Deux raisons identifiées par la jurisprudence

 

La jurisprudence arbitrale a identifié deux raisons à ce principe : une raison littérale fondée sur le texte du traité bilatéral (1) et une raison liée à l’objectif de la période d’attente (2).

 

1.    La raison littérale : le texte du traité

 

Le différend (« dispute ») mentionné à l’Article VI.3(a) du Traité bilatéral doit être compris comme le différend d’investissement (« investment dispute ») visé à l’Article VI.1 du Traité. Ainsi, lorsque ledit différend naît ou relève « d’une violation alléguée de tout droit conféré ou créé par ce Traité en relation avec un investissement » (« an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment ») (Article VI.I(c)), le différend est logiquement considéré comme naissant au moment où une telle « allégation » est faite à l’Etat d’accueil. Sans allégation d’une violation, il n’existe pas de différend au sens du Traité, ce qui conduit le tribunal arbitral à se prononcer incompétent pour connaître de l’affaire.

 

Cette position fut d’abord adoptée à l’occasion de l’affaire Lauder v. Czech Republic [6] et développée plus en détail dans Burlington v. Ecuador :

« 334. Article VI(1)(c) defines an « investment dispute » as one relating to « an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment. » Article VI(3)(a), in turn, provides that a dispute may be submitted to ICSID arbitration provided that six months have elapsed « from the date on which the dispute arose » […]. The Tribunal considers that the meaning of « dispute » in Article VI(3)(a) refers back to the definition of « investment dispute » in Article VI(1)(c). Indeed, Article VI(1) defines investment dispute « for purposes of this Article [VI] », of which paragraph 3 is no doubt a part. The use of the words « investment dispute » and then only « dispute » in paragraph 2 shows that these two terms designate one and the same thing. […] 

335. In short, the « dispute » to which Article VI(3)(a) refers is one that relates to « an alleged breach of any right conferred or created by this Treaty with respect to an investment. » Stated otherwise, as long as no allegation of Treaty breach is made, no dispute will have arisen giving access to arbitration under Article VI » [7].

 

Dans Murphy Exploration v. Ecuador, les arbitres indiquent encore que l’absence d’allégation d’une violation du Traité entraîne l’inexistence du différend au sens du Traité :

« 103. The Tribunal finds that in order for a dispute to be submitted to ICSID arbitration, in accordance with Article VI of the BIT, a claim on an alleged breach of the BIT must previously exist. Disputes referred to in paragraph (1) of that provision arise when a Treaty breach is alleged. Therefore, the six-month waiting period shall run from the date of such allegation.

104. […] without the prior allegation of a Treaty breach, it is not possible for a dispute to arise which could then be submitted to arbitration under Article VI of the BIT. […]

107. […] It follows that in order for the six-month term to effectively start running, the dispute based on an alleged BIT breach must be known to Respondent » [8].

 

2.    L’objectif de la période d’attente : le règlement du différend à l’amiable

 

La seconde raison résulte de l’objectif même de la période de six mois requise par le traité, laquelle permet aux parties d’entrer en négociation avant d’introduire une procédure arbitrale. En effet, le Traité invite en priorité les parties à régler leur différend de manière amiable. Or ces négociations ne peuvent logiquement avoir lieu qu’à partir du moment où l’Etat a été mis au courant du différend par l’investisseur.

 

Ainsi, dans Azurix Corp. V. Argentine Republic, le Tribunal associe la période de six mois prévue par le traité avec l’impératif de règlement des différends de manière amiable :

« Under paragraphs 2 and 3 of Article VII of the BIT the parties to the dispute should initially seek a resolution through consultation and negotiation and the national or company concerned may have recourse to arbitration only after six months from the date that the dispute arose » [9].

Le Tribunal arbitral, dans Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Argentine Republic, évoque également « [t]he six-month period of consultation and negotiation » [10]. Cette position est reprise par le Tribunal qui, dans l’affaire Lauder v. Czech Republic, rappelle le principe décrit plus haut (cf. §2.B.1) pour ajouter :

« This results from the purpose of the waiting period, which is to allow the parties to enter into good-faith negotiations before initiating arbitration » [11].

 

Dans Murphy Exploration v. Ecuador les arbitres reprennent ce raisonnement : 

« Since the purpose of the six-month waiting period is to allow the interested parties to seek to resolve their dispute through consultation and negotiation, it is clear that for the negotiations to commence, it is essential that both parties are aware of the existence of the dispute. As long as this does not take place, negotiations cannot begin » [12].

 

D’ailleurs, le Tribunal se déclara incompétent au motif que six mois ne s’étaient pas encore écoulés entre la mise au courant de l’Etat de l’existence d’une violation du Traité et l’enregistrement de la requête d’arbitrage. En effet, l’investisseur n’avait pas laissé le temps aux parties de résoudre leur différend de manière amiable :

« It is evident in this case, because of the way in which Claimant proceeded to file its Request for Arbitration with ICSID on March 3, 2008 (the first business day after giving notice to Ecuador that it had a claim against that Nation), there was no possibility that the Parties could have availed themselves of a time frame in which they could have tried to resolve their disputes amicably » [13].

 

Enfin, dans Burlington v. Ecuador, le Tribunal explique que la condition d’une attente de six mois permet également à l’Etat de remédier à sa violation du traité. Encore faut-il pour cela qu’il ait été mis au courant de ladite violation :

« This requirement makes sense as it gives the state an opportunity to remedy a possible Treaty breach and thereby avoid arbitration proceedings under BIT, which would not be possible without knowledge of an allegation of Treaty breach » [14].

 

 

III.    Une évolution libérale vers l’absence de formalité

 

D’une position initiale selon laquelle l’investisseur devait notifier formellement l’existence d’une violation du traité à l’Etat (A), la jurisprudence semble évoluer vers une conception plus libérale de la communication de cette information à l’Etat (B).

 

A.    La position initiale : la notification formelle du différend

 

Selon un certain nombre de sentences, le différend ne naît qu’à partir du moment où l’investisseur notifie formellement l’existence d’une violation du traité à l’Etat d’accueil. 

 

Dans OEPC v. Ecuador, le Tribunal considère que le différend est né à la date à laquelle le demandeur avait notifié sa « notification d’un différend » à l’Etat équatorien. Le Tribunal estime donc que la communication de l’existence d’une violation du traité à l’Etat doit présenter un certain caractère formel, en tant que « notification » :

« On November 11, 2002, [the Claimant] initiated these arbitration proceedings by giving Notice of Arbitration to the Republic of Ecuador. […] Pursuant to Article VI(3)(a) of the Treaty, arbitration can be initiated provided six months have elapsed from the date the dispute arose. As [the Claimant] had served a Notice of Dispute on Ecuador on April 4, 2002, more than six months had elapsed and this requirement of the Treaty was satisfied »[15].

 

Dans l’affaire Azurix Corp. V. Argentine Republic, le demandeur avançait que l’Etat argentin avait exproprié son investissement et violé ses obligations de traitement juste et équitable prévues dans le Traité bilatéral entre les Etats-Unis et l’Argentine. Le demandeur transmit sa notification d’un différend (« Notification of dispute ») au Président de la République d’Argentine le 11 janvier 2001 et envoya sa requête d’arbitrage le 19 septembre 2001.

 

De même que dans OEPC v. Ecuador, la décision du Tribunal implique ici l’exigence d’un certain degré de formalité, puisque celui-ci fait allusion à la « notification de l’existence d’une dispute relative à un investissement » (« notice of the existence of an investment dispute ») :

« Under paragraphs 2 and 3 of Article VII of the BIT the parties to the dispute should initially seek a resolution through consultation and negotiation and the national or company concerned may have recourse to arbitration only after six months from the date that the dispute arose. The Claimant delivered notice of the existence of an investment dispute under the BIT to the President of the Argentine Republic on January 11, 2001 » [16].

 

Dans Lauder v. Czech Republic, la communication à l’Etat de l’existence d’une violation du traité prit la forme d’une lettre écrite par le demandeur à un comité du Parlement tchèque. Ici encore, cette communication présentait un caractère formel (cf. II.A). De même, dans Lanco International v. Argentine Republic, le demandeur notifia la violation du traité par l’Etat argentin par le biais d’une lettre transmise au Ministre de l’Economie et des Travaux et Service Publics [17].

 

Enfin, dans Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Argentine Republic, la notification du différend prit également la forme de plusieurs lettres. De plus, le Tribunal mentionne expressément la mise au courant « formelle » de l’Etat par le demandeur : 

« In the present case, initial consultation and negotiation were initiated by the Claimants, which advised the Government on 16 August 2002 formally of the dispute, informing it that they would solicit international arbitration under the BIT, and seeking settlement by consultation and negotiation. This communication was followed by several letters to the President of the Republic of Argentina and the President of its National Bank. The Claimants repeatedly requested the Argentine authorities, to no avail, to adopt measures preserving the Claimants’ investments. The six-month period of consultation and negotiation lapsed on 16 February 2003, more than three months before the institution of arbitration proceedings [on 21 May 2003] »[18].

 

B.    L’évolution récente : l’absence de formalité spécifique

 

La jurisprudence récente (2008-2010) semble adopter une approche davantage libérale quant à la manière selon laquelle l’Etat doit être mis au courant de la violation du Traité par l’investisseur. Le principe consacré dans ces sentences est que l’information faite à l’Etat n’est soumise à aucune formalité particulière. La seule exigence qui subsiste est celle de mettre au courant l’Etat d’accueil de sa violation d’un droit découlant du Traité et de l’éventualité d’engager une procédure arbitrale.

 

Dans Burlington v. Ecuador, le demandeur, une firme des Etats-Unis, avait obtenu des participations dans un contrat conclu avec l’Equateur concernant la recherche et l’exploitation d’hydrocarbures sur le territoire équatorien. Cependant, l’opposition des communautés indigènes locales, prenant la forme de violentes attaques et menaces de mort, empêchait Burlington de développer ses activités sur deux zones d’exploitation. Selon le demandeur, l’Etat d’Equateur avait échoué dans ses négociations avec la population locale et dans son obligation de garantir une certaine sécurité au personnel et aux installations de l’investisseur. Cela avait conduit Burlington à suspendre ses activités dans la région.

 

L’Etat répliquait que le Tribunal n’avait pas compétence pour connaître du différend, puisque le demandeur n’avait pas produit de notification adéquate de la violation du traité. Burlington soutenait de son côté que le Traité entre les Etats-Unis et l’Equateur ne prévoyait aucune condition de forme et que la seule exigence était l’allégation d’une violation du Traité.

 

Le Tribunal affirme que la communication à l’Etat de l’existence d’une violation du Traité n’est soumise à aucune condition de forme :

« Article VI does not impose a formal notice requirement, [the Tribunal] considers that Article VI requires evidence of some form or another that allegations of Treaty breach have been made. By way of example, meeting minutes containing evidence that such allegations were made could suffice ». 

 

En effet :

« Article VI does not require the investor to spell out its legal case in detail during the initial negotiation process; Article VI does not even require the investor to invoke specific Treaty provisions at that stage. Rather, Article VI simply requires the investor to inform the host State that it faces allegations of Treaty breach which could eventually engage the host State’s international responsibility before an international tribunal. In other words, it requires the investor to apprize the host State of the likely consequences that would follow should the negotiation process break down »[19].

 

Il s’agit ici d’une conception très libérale de l’information que doit communiquer l’investisseur à l’Etat d’accueil. Cependant, le Tribunal se déclara incompétent en l’espèce, car le demandeur invoquait en fait une communication adressée à l’Etat dans une autre affaire. Les arbitres refusèrent de considérer que la même communication valait pour les deux affaires, lesquelles étaient issues de demandes ayant des objets différents [20].

 

Dans Occidental Petroleum Corporation and OEPC v. Ecuador, OEPC, une firme des Etats-Unis avait conclu un contrat avec l’Etat d’Equateur, afin de rechercher et exploiter des hydrocarbures sur le territoire équatorien. OEPC, conclut ensuite une convention avec une compagnie des Bermudes, aux termes de laquelle les deux sociétés coopéreraient dans l’activité poursuivie par OEPC. La convention prévoyait également que la compagnie des Bermudes se verrait conférer des actions de la part d’OEPC, sous condition d’approbation du Gouvernement équatorien. Cependant, ce dernier n’accorda pas son consentement à l’opération. Au contraire, le 24 août 2004, l’autorité compétente de l’Etat émit un ordre au Ministère des Mines et de l’Energie pour la dénonciation du contrat par le biais d’une déclaration de « caducidad ». Durant les mois qui suivirent, OEPC présenta un certain nombre de soumissions à l’Etat afin de contester ces allégations. Le 15 mai 2006, le Ministère notifia à OEPC sa décision de mettre fin au contrat en le déclarant « caducidad ». Le demandeur enregistra sa requête d’arbitrage deux jours plus tard, le 17 mai 2006.

 

L’Etat arguait que la période de six mois requise par le Traité entre les Etats-Unis et l’Equateur n’avait pas été respectée par le demandeur qui avait enregistré sa requête d’arbitrage seulement deux jours après avoir reçu notification de la déclaration de « caducidad ».

 

Ici, le Tribunal assimile la date à laquelle le différend naît avec le début des négociations entre l’Equateur et OEPC, c’est-à-dire le début des communications entre les deux parties quant à la procédure de « caducidad ». Une approche libérale est ainsi adoptée dans cette affaire. En effet, le Tribunal considère que l’initiation des communications constituait une base suffisante à la naissance du différend. Une notification formelle de la violation du traité n’était donc pas indispensable et les arbitres en déduisent leur compétence pour connaître du différend :

« [T]he Tribunal recalls that the caducidad procedure at issue in this arbitration was in fact initiated in 2004. As noted earlier, for some 18 months or so prior to the issuance of the actual Caducidad Decree on 15 May 2006, OEPC made a number of submissions seeking to rebut the allegations on the basis of which the caducidad procedure was initiated, but to no avail »[21].

 

Enfin, dans Murphy Exploration v. Ecuador, le Tribunal prend également cette position : 

« 104. The Tribunal sides with Claimant in that Article VI does not impose a formal notice requirement.

105. […] Under the Treaty, it would suffice for Claimant to inform its counterpart of the alleged Treaty breach »[22].

Cependant, le Tribunal considère que le fait pour l’Etat d’origine de l’investisseur d’informer l’Etat d’accueil de la demande de l’investisseur ne suffit pas à faire naître le différend au sens du Traité. Il ajoute que ce serait contraire à l’article 27 de la Convention du CIRDI prohibant le recours à la protection diplomatique, bien que l’alinéa 2 du même Article précise que la « protection diplomatique ne vise pas les simples démarches diplomatiques tendant uniquement à faciliter le règlement du différend » :

« Claimant’s statement that a U.S. government representative warned Ecuador of the possible breach of the BIT, in order to ascertain that said Nation was informed of Murphy International’s claim under the BIT , is irrelevant and furthermore, undermines the content of Article 27 of the ICSID Convention » [23].

 

Le Tribunal conclut donc à son incompétence (cf. II.B.2).

 

IV.    La charge de la preuve pèse sur le demandeur

 

Il revient au demandeur de prouver qu’il a effectivement mis au courant l’Etat de la violation du traité. En effet, selon le Tribunal dans Burlington v. Ecuador :

« By way of example, meeting minutes containing evidence that such allegations were made could suffice. However, Claimant has presented no such evidence »[24].

 

De manière similaire, les arbitres expliquent, dans Murphy Exploration v. Ecuador :

« Claimant did not offer evidence showing that Ecuador was aware of the existence of a dispute with Murphy International based on the BIT »[25].