Vers un droit à la PMA en France pour les couples de femmes?

Le 22 septembre 2014, la Cour de cassation, sollicitée par les tribunaux de grande instance d’Avignon et de Poitiers, a rendu un avis autorisant la retranscription à l’état civil des actes de naissance d’enfants nés de procréation médicalement assistée (PMA) à l’étranger. Si les statistiques demeurent rares à ce sujet, on sait toutefois grâce à l’Agence de la biomédecine que 23 800 enfants environs sont nés grâce à la PMA en 2012 [1]. Selon certaines associations, environ 2 000 enfants peuvent être concernés par cet avis  [2].

Définie dans le Chapitre II bis de la loi n°94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal comme « pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle, ainsi que de toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel»  [3], la PMA est régie par la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique [4]. Cette dernière la réserve aux couples hétérosexuels ne parvenant pas à avoir d’enfant [5] et apportant une preuve de vie commune de plus de deux ans.

Son utilisation en France connait un régime d’encadrement très stricte. Du point de vue de son étendue d’application d’abord, avec l’article  L 2141-2 du Code de la santé publique qui la restreint aux couples infertiles, ou atteints d’une «maladie d’une particulière gravité» qui doit être diagnostiquée. Il est également très exigeant d’un point de vue procédural  [6].

La publication de cet avis est une conséquence indirecte de l’évolution du recours à la PMA par les femmes françaises, qui se tournent de plus en plus vers les cliniques étrangères faute de pouvoir trouver des structures hospitalières satisfaisantes en France (I). Toutefois, plus d’un an après la loi du 18 mai 2013 sur le mariage pour tous, l’avis de la Cour de cassation doit également être analysé à travers le prisme des droits octroyés aux couples de femmes. Celles-ci pourront en effet voir l’acte de naissance de leur enfant retranscrit à l’état civil français, ce qui vient combler un vide juridique dangereux pour leur enfant (II). Pour autant, il parait prématuré d’assimiler cette amélioration juridique à un pas vers une reconnaissance prochaine de la PMA aux couples d’homosexuelles en France (III).

I. Une conséquence de la désuétude de l’ appareil médical français en matière de PMA

La France se situe bien en deçà des normes d’efficacité internationales en matière de PMA selon le professeur René Frydman, gynécologue-obstétricien et père médical du premier bébé-éprouvette français [7]. En raison d’un manque criant de personnel et de matériel moderne, le taux de réussite de cette opération médicale complexe en sort fortement altéré. Les performances sont d’ailleurs très inégales selon les hôpitaux, qui découragent beaucoup de femmes à cause de la longueur excessive des procédures  [8]. Au delà de cet aspect technique regrettable, la France rencontre également une autre difficulté: le manque de dons d’ovocytes, qui limite quantitativement le nombre de PMA pouvant avoir lieu sur le territoire national. L’ensemble de ces maux dont souffre nos hôpitaux contribue à rendre inefficace ou insatisfaisant le recours à la PMA en France.

Désireuses de donner la vie, les femmes utilisent donc la procréation médicalement assistée à l’étranger pour réaliser leur rêve. On assiste en effet à une explosion des chiffres relatifs au recours des françaises à la PMA dans les pays transfrontaliers, au point où le concept de «tourisme procréatif» est utilisé tous azimuts pour qualifier de cette évolution. Une terminologie inventive émerge également pour qualifier les deux destinations privilégiées des françaises: on parle d’ «eldorado de la PMA» pour l’Espagne (3600 femmes par an selon la Direction générale de la santé), et des «bébés Thalys» (tiré du nom du TGV reliant Bruxelles à Paris) pour les enfants nés en Belgique  [9].

Ces nouvelles vagues de migrations croissantes au départ de la France participent à l’émergence d’un business européen de la procréation. L’offre, du côté des hôpitaux étrangers privés où la PMA subit un régime juridique moins stricte qu’en France, va chercher à stimuler sa demande du côté des praticiens français qui rencontrent annuellement des dizaines de françaises lésées à cause de l’inefficacité de notre système médical. Dans un premier temps, ces cliniques ont eu recours à Internet pour proposer leurs services, avant d’entrer dans une démarche plus offensive de publicisation et de démarchage actif auprès des praticiens français. Le point d’orgue de cette promotion de leurs soins a été la proposition à des médecins de partage d’honoraires, en fonction du nombre de patientes qui se présentait aux structures étrangères. C’est ainsi qu’une clinique espagnole a proposé, en 2009, une retrocommission de 500€ aux médecins français pour toute femme qui se tournerait vers leur établissement pour une prestation de 6000€  [10].

Après la critique de ce «racolage» des cliniques étrangères par l’Ordre des médecins en 2009, l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) a émis un signal d’alerte, en 2011, au regard du nombre toujours croissant de propositions de rétrocomissions aux praticiens français [11].

La Ministre de la santé, Marisol Touraine, eu recours à l’ordonnance du 13 janvier 2013 pour tenter de mettre un terme à cette dérive. Cette dernière a pour objectif de rappeler aux gynécologues qu’ils encourent une lourde peine s’ils orientent leurs patientes vers des cliniques étrangères pour utiliser la PMA. L’ampleur de la menace a en effet de quoi dissuader: la sanction à encourir est de 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende  [12].

Cette ordonnance a été immédiatement et vivement critiquée par le corps médical, à l’image du professeur Nisand qui l’assimile à l’ordre, émanant de l’institution judiciaire et politique au milieu du XXème siècle de garder le silence, sous peine de prison, à propos de la contraception  [13].

Il n’en est pas moins que c’est bien la peur du développement du «tourisme procréatif» qui a motivé la Ministre de la santé à utiliser pareille menace. Sous-jacente, la principale cible de cette ordonnance était les femmes homosexuelles allant à l’étranger pour donner la vie. C’est donc également la volonté  de contrer la tendance au contournement de la «loi Taubira» interdisant la PMA pour les couples homosexuels qui l’animait. Dans ce contexte, l’avis très attendu de la Cour de cassation du 22 septembre 2014 annonce une profonde rupture.

II.  Adoption et PMA à l’étranger pour les couples de femmes: la fin d’une articulation complexe, source d’instabilité juridique.

Le nombre toujours croissant d’enfants nés de PMA à l’étranger a rendu urgent le besoin de reconnaitre leur statut juridique. La question présentée aux Hauts magistrats visait à le préciser en s’intéressant à la retranscription de leur acte de naissance à l’état civil français. La question était de savoir si celui-ci était, oui ou non, possible.

Avant que la Cour de cassation ne rende son avis, la réponse était négative: une femme ayant recours à la PMA à l’étranger ne pouvait faire retranscrire l’acte de naissance de son enfant à l’état civil français. Le motif des juges pour fonder leur décision était très simple: une fraude à la loi est à craindre si le «tourisme procréatif» se développe sans entrave. Soucieux de ne pas reconnaitre un procédé permettant de contourner la législation française sur l’adoption des couples homosexuels, les juges ont donc dégagé cette solution pour dissuader les femmes d’avoir recours à la PMA à l’étranger dans le but de faire adopter leur enfant par leur conjointe à leur retour [14].

Cette jurisprudence nationale a été condamnée par la Cour européenne des Droits de l’Homme, dans deux arrêts qu’elle a rendu le 26 juin 2014  [15]. La Cour EDH a considéré qu’elle portait atteinte à l’identité des enfants au sein de la société française, au droit au respect de la vie privée et à l’intérêt supérieur des enfants. Elle a affirmé également que «le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

Ces arrêts, qui n’ont pas été contestés par la France, permettent de mettre en exergue le contexte dans lequel la Cour de cassation s’est exprimée le 22 septembre de cette année: c’est bien sous l’influence de la Cour EDH que la Cour française a rendu son avis, à contre-courant de la jurisprudence nationale en vigueur [16].

Cette dernière engendrait une insécurité juridique dangereuse. Ce point épineux devait être surmonté, dans la mesure où l’inscription par la mère de son nom dans l’acte de naissance suffit pour que sa filiation soit établie. Derrière ce questionnement sur la filiation, c’est également celle – tout aussi délicate – de l’adoption par la conjointe de la mère que l’on peut lire en filigrane dans les termes du débat sur la retranscription des actes de naissance à l’état civil.

Il est clair que la PMA n’est pas reconnue aux couples d’ homosexuelles en France: la loi Taubira du 17 mai 2013, au terme de débats politiques houleux et clivants, a écarté cette possibilité  [17]. Or, l’adoption, elle, leur a été concédée. De cette situation apparemment simple découle un flou juridique latent concernant les enfants nés de PMA effectuées à l’étranger.

En effet, rien n’indiquait que la démarche relative à l’adoption par des couples homosexuels prendrait en compte le mode de conception de l’enfant. Il y avait une «incertitude et une place pour l’interprétation», comme le souligne très justement Madame Laurence Brunet, chercheuse associée au centre Droit, sciences et techniques de l’Université Paris I  [18]. Il découlait de la combinaison «autorisation de l’adoption» et «interdiction de la PMA» un désordre juridique, qui pouvait inciter aux recours frauduleux et aboutir à des situations dangereuses pour l’enfant. En effet, quid du décès de la mère ayant eu recours à la PMA à l’étranger? L’épouse n’aurait eu aucun droit parental à revendiquer sur l’enfant, considéré dès lors comme orphelin  [19]. Son intérêt était donc relayé au second rang des priorités, rendant cette situation juridique intenable.

Par effet de conséquence, ce flou ambiant a engendré une grande disparité des décisions rendues à l’occasion d’affaires touchant à ce type de litige  [20]. L’association Inter-LGBT recensait une vingtaine de décisions où les tribunaux avaient accepté l’adoption par une conjointe d’un enfant né de PMA à l’étranger, alors que la norme semblait être au refus catégorique  [21].

Cette complexité juridique découle d’une mauvaise lecture du problème, selon le professeur Jean-René Binet, éminent spécialiste des questions de bioéthique  [22]. Alors que l’adoption, régie par les articles 343 et suivants du Code civil, consiste à reconnaitre des parents à un enfant qui n’en a pas, la PMA permet au contraire de donner un enfant à des parents qui en sont privés. Selon ce professeur, les juridictions ayant refusé l’adoption d’enfants nés de PMA à l’étranger n’ont pas voulu reconnaitre qu’un enfant n’ayant officiellement qu’un seul parent [23] puisse être adopté. Quoiqu’il en soit, la règle «deux poids, deux mesures», en raison de l’absence d’harmonisation de l’interprétation de la loi, était donc à l’oeuvre.

L’ avis de la Cour de cassation vient combler ce vide juridique en énonçant clairement, article 353 du Code civil à l’appui, la même conclusion que celle de la Cour EDH sus-citée [24]. L’argument de la «fraude à la loi» est donc bien laissé pour compte. La Cour expose sans aucune ambiguité qu’ «en France, sous certaines conditions, cette pratique médicale est autorisée: dès lors, le fait que des femmes y aient recours à l’étranger ne heurte aucun principe essentiel du droit français»  [25]. L’adage «fraus omnia corrumpit» ne fait donc plus obstacle à l’adoption pour les couples de femmes des enfants nés de PMA à l’étranger.

Bien que cet avis ne soit pas contraignant, il apparait peu probable que les magistrats s’aventurent à faire de la résistance. Compte tenu des divergences d’interprétation du droit qui se sont dangereusement opérés en la matière depuis la promulgation de la «loi Taubira», l’objectif des avis de la Cour de cassation qui est de «permettre une unification plus rapide de l’interprétation de la règle de droit»  [26] ne sera probablement pas ignoré des tribunaux.

III. L’ avenir toujours incertain de la légalisation sur la PMA pour les couples d’homosexuelles en France

Cet avis a été largement assimilé à un signal annonciateur de la reconnaissance du recours légal à la PMA en France pour les couples de femmes. C’est l’opinion de Maître Elkouby Salomon, avocat spécialisée en droit de la famille, pour qui «on a entériné, dans l’intérêt de l’enfant, sa filiation» puisqu’ «une fois que l’enfant existe, on le reconnait»  [27].

Encore faudrait-il, pour ce faire, une initiative politique en ce sens. A l’heure actuelle, il semble peu probable qu’elle soit prise par le gouvernement qui, après avoir renoncé à permettre l’adoption post-PMA par des couples de femmes avec la loi sur le mariage pour tous, a abandonné également son projet de loi sur la famille mené par Dominique Bertinotti, Ministre en charge de la famille, pouvant traiter également ce sujet.

Le Président de la République fait preuve de beaucoup de circonspection à l’égard de ce qui était une de ses promesses de campagne présidentielle: reconnaitre le droit de recourir à la PMA pour toutes les femmes. Il a finalement annoncé qu’il suivrait l’avis que le Comité consultatif national d’éthique émettrait sur cette question. Ce dernier, après avoir repoussé plusieurs fois l’échéance au cours de l’année 2014, doit rendre son avis au printemps 2015  [28].

La prudence règne, car la reconnaissance du droit à la PMA pour les couples homosexuels serait l’ouverture d’une brèche en faveur de celle de la GPA et de la PMA pour les célibataires.

On peut néanmoins deviner quel sera l’avis du Comité consultatif national d’éthique, si on se réfère à son positionnement exprimé dans sa décision n°90 de 2005, qui fut l’occasion d’affirmer que «l’ouverture de l’AMP [assistance médicale à la procréation] à l’homoparentalité ou aux personnes seules ouvrirait de fait ce recours à toute personne qui en exprimerait le désir et constituerait peut-être alors un excès de l’intérêt individuel sur l’intérêt collectif. La médecine serait simplement convoquée pour satisfaire un droit individuel à l’enfant.»

Si on peut se réjouir de l’avancée juridique opérée avec la publication de l’avis du 22 septembre 2014 de la Cour de cassation, cette position bien établie du CCNE invite à penser que la question de la légalisation du recours à la PMA pour les couples de femmes n’est pas prête de figurer à l’agenda politique.

Emeline BESSET

Modératrice de la rubrique de droit civil du Petit Juriste

Etudiante à Sciences Po Grenoble et à l’Université Pierre Mendès France.

❖ Le guide de l’assistance médicale à la procréation (actualisé suite au vote du 7 juillet 2011), Agence de la biomédecine relevant du Ministère de la santé:

→ http://www.procreationmedicale.fr/dl/2011/11/Guide_AMP.pdf

❖ La procréation assistée face aux droits européens: un dilemme insurmontable?, Gaetan Escudey, RDLF 2013, chron. n°09:

→ http://www.revuedlf.com/personnes-famille/la-procreation-medicalement-assistee-face-aux-droits-europeens-un-dilemme-insurmontable-article/

❖ Mariage entre personnes de même sexe, adoption, PMA, GPA. Analyse comparative dans les 27 pays de l’Union européenne, Institut Thomas More, Janvier 2013:

→ http://www.institut-thomas-more.org/upload/media/notebenchmarkingitm-15.pdf

❖ PMA à l’étranger et adoption de l’enfant du conjoint: la Cour de cassation met fin à l’incertitude juridique, Bahar Soleimani, 8 ctobre 2014, Village de la Justice:

→ http://www.village-justice.com/articles/PMA-etranger-adoption-enfant,17938.html