L’avènement d’une mise en concurrence des titres domaniaux, une source d’interrogations pour les personnes publiques

Prévue par l’article 34 de la loi « Sapin II » du 9 décembre 2016 [1], l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 modernise et simplifie les règles de gestion domaniale en matière d’occupations et de sous-occupations du domaine public et de cession et de mise à disposition des biens. L’introduction d’une procédure de mise en concurrence des autorisations domaniales en constitue l’évolution la plus notable.

Suivant l’habilitation donnée par le législateur, l’ordonnance du 19 avril 2017 instaure, aux articles L.2122-1-1 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), des mesures de publicité et de sélection des opérateurs économiques préalablement à la délivrance de certains titres d’occupation. Cette réforme répond au double objectif d’inscrire la gestion des biens des personnes publiques dans une logique accrue de valorisation et de mettre en cohérence la réglementation nationale avec la jurisprudence européenne [2].

Cette réforme constitue également une profonde évolution de la règlementation pour les personnes publiques comme pour les opérateurs économiques occupant ou utilisant régulièrement des dépendances du domaine public (voirie publique, emplacement dans les aéroports, emprise foncière pour une opération de construction, etc.). La mise en œuvre d’une concurrence préalable apparait toutefois délicate au regard de la variété des formes d’occupation possibles et à la difficulté de leur appliquer un régime uniforme.

Une influence communautaire transposée en droit interne

L’introduction de la mise en concurrence en matière d’autorisations domaniales constitue une profonde évolution par rapport à la jurisprudence administrative. En effet, les autorisations d’occupation privative du domaine public, considérées comme un acte mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique, étaient délivrées sans formalité particulière.

Le Conseil d’Etat a ainsi affirmé qu’aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe n’imposaient à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation [3]. S’il est vrai que certaines collectivités ont pu mettre en place des dispositifs faisant précéder l’autorisation de mesures de publicité, cette pratique n’était pas obligatoire. Cette liberté de choix de l’occupant n’était toutefois pas sans limite : devant prendre en compte le respect du droit de la concurrence dans l’attribution de ces autorisations [4],  la délivrance d’une telle autorisation est illégale lorsqu’elle aurait « pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante ». [5]

Inversement, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) promeut, depuis plusieurs années, la mise en œuvre des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats dans la délivrance de titres domaniaux. Dans un arrêt Promoimpresa Srl rendu le 14 juillet 2016 [6], mentionné dans le rapport au Président de la république sur l’ordonnance, la CJUE clôt le débat sur l’existence en certaines hypothèses d’une obligation d’attribution transparente des autorisations d’occupation du domaine public. Étaient en cause en l’espèce une législation nationale conduisant à proroger automatiquement des concessions sur le domaine public maritime et lacustre destinées à l’exercice d’activités touristiques. La Cour a estimé qu’une telle mesure n’était pas compatible avec la directive Services 2006/123/CE du 12 décembre 2006 [7] en ce que des raisons impérieuses d’intérêt général ne justifient pas l’absence de procédure de sélection, et dans l’hypothèse où cette dernière ne s’appliquerait pas aux concessions visées, entraînant une différence de traitement alors qu’elles avaient un intérêt transfrontalier, n’était pas non plus compatible au principe de non-discrimination et de liberté d’établissement. [8]

À la lumière de cette décision, l’ordonnance du 19 avril 2017 impose à l’autorité compétente d’organiser une procédure de sélection préalable lorsque le titre permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, ce que met en place l’article L.2122-1-1 du CGPPP. La procédure mise en œuvre doit présenter toutes les garanties d’impartialité, de transparence et comporter des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Une obligation au périmètre d’application imprécis

La procédure de publicité et de sélection préalable des opérateurs est applicable aux titres délivrés à compter du 1^er juillet 2017. Si l’application de la réforme dans le temps est clairement balisée, tel n’est pas le cas en revanche du périmètre matériel de cette obligation. Retenant comme champ d’application les seuls titres d’occupation du domaine public permettant au bénéficiaire l’exercice d’une activité économique, l’ordonnance du 19 avril 2017 soulève des interrogations quant au périmètre exact des mesures de publicité et de sélection des opérateurs. 

Une application confrontée aux différentes catégories domaniales 

Seules les occupations ou utilisations privatives du domaine public sont visées par la procédure de publicité et de mise en concurrence définie par l’ordonnance. Il s’agit des biens appartenant au domaine public de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics, affectés à l’usage direct du public ou à un service public à la condition qu’ils disposent d’un aménagement spécial prévu à cet effet.

En l’absence de précision, la nature des biens occupés ou utilisés semble indifférente. Ainsi, les biens mobiliers relevant du domaine public seraient également soumis à cette obligation de publicité et de sélection préalable des candidats.

Dans cette logique, les biens incorporels entreraient dans le périmètre de cette obligation, sous réserve qu’une exploitation économique soit caractérisée. S’il est vrai que les biens immatériels des personnes publiques relèvent, pour l’essentiel, de leur domaine privé, des exceptions existent. Par détermination de la loi, certains actifs incorporels ont été soumis au régime de domanialité publique, que ce soit des biens immobiliers (fréquences hertziennes) ou mobiliers (dépôt légal d’œuvres dépourvues de support matériel). En outre, il n’est pas exclu que certains actifs immatériels répondent aux conditions d’application de la domanialité publique, notamment s’ils présentent un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique (ex : brevets d’importance stratégique).

Une application confrontée à la distinction domaine public / domaine privé

Ne visant que les occupations ou utilisations privatives du domaine public, l’ordonnance du 19 avril 2017 écarte de facto de son périmètre les occupations du domaine privé des personnes publiques.

Pour autant, dans certaines hypothèses, des mesures de publicité et de mise en concurrence semblent nécessaires pour la délivrance de titres sur le domaine privé en application de la jurisprudence de la CJUE. En effet, le droit de l’Union européenne ne connaît pas la distinction entre le domaine public et le domaine privé, l’article 345 TFUE disposant que « les traités ne préjugent en rien le régime de propriété dans les Etats membres ».   

Ainsi, semble coexister une obligation de publicité et de sélection préalable des candidats issue de l’ordonnance du 19 avril 2017 pour les occupations du domaine public et une exigence de transparence et d’égalité entre les opérateurs économiques dans la délivrance d’un titre sur le domaine privé découlant des principes fondamentaux du TFUE. 

Quelle interprétation donner à la notion d’activité économique ?

L’obligation de publicité et de sélection préalable ne joue que pour l’occupation ou l’utilisation d’un domaine public permettant une exploitation économique [9].

En droit de l’Union Européenne, constitue une activité économique le fait d’offrir des biens et services sur un marché donné [10]. Plus largement encore, la Commission européenne définit l’activité économique comme une « activité, avec but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques » [11]. En droit interne, constitue classiquement une exploitation économique toute activité de production, de distribution ou de services [12] exercée sur le domaine public.

Une application littérale de l’article L. 2122-1-1 CGPPP, conduirait à rechercher si l’activité économique est exercée directement sur la dépendance autorisée. Cette application semble confirmée par l’utilisation dans l’ordonnance du 19 avril 2017 de l’expression « activité économique » à la place de celle « d’opérateurs économiques ».

Toutefois, cette interprétation peut paraitre restrictive si l’on s’intéresse à la finalité de la présente réforme, qui est d’assurer une libre concurrence entre les opérateurs économiques. Dans cette logique, certaines occupations privatives du domaine public dont l’activité économique n’est pas directement exercée sur la dépendance devraient être soumises à des mesures de publicité et mise en concurrence. Tel pourrait être le cas d’une occupation permettant au bénéficiaire d’établir une installation de stockage sur le domaine public pour approvisionner un point de vente à proximité.

Une obligation affectée de nombreuses dérogations

L’ordonnance du 19 avril 2017 définit deux séries d’hypothèses dans lesquelles le gestionnaire du domaine n’est pas tenu de mettre en œuvre une procédure de sélection des candidats et des mesures de publicité préalablement à la délivrance du titre. Dans ces hypothèses, la délivrance du titre s’opère à l’amiable. Ces exceptions recouvrent des situations particulières dans lesquelles la mise en œuvre d’une procédure préalable est inadaptée.

La première série d’hypothèses écarte de manière générale l’application de l’article L. 2122-1-1 CGPPP lorsque le titre est conféré par un contrat de la commande publique ayant au préalable donné lieu à mise en concurrence, ou encore en cas de prorogation provisoire d’une autorisation d‘occupation existante sans modification des conditions de l’occupation. De même, la personne publique gestionnaire pourra se prévaloir d’une situation d’urgence pour s’écarter de la procédure préalable. Cette hypothèse nécessitera un éclairage par la jurisprudence eu égard aux questions qui se posent et notamment celles de savoir à l’égard de qui l’urgence doit s’apprécier ; qu’en est-il lorsque l’urgence résulte du comportement de la personne publique ?

La seconde série d’exceptions est relative aux situations dans lesquelles la procédure de publicité et de mise en concurrence s’avère impossible ou non justifiée. Tel est notamment le cas lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance en cause (droits de propriété intellectuelle) ; lorsque le titre est délivré à une personne publique sous la surveillance directe de l’autorité gestionnaire ou à une personne privée dont les activités sont sous le contrôle étroit de cette autorité (quasi-régie) ; lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ; ou encore au regard d’impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique (sécurité publique). De même, le gestionnaire domanial peut invoquer les caractéristiques particulières de la dépendance (géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles), ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation.

La différence essentielle entre ces deux séries de dérogations tient à l’obligation pour le gestionnaire de rendre publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduit à ne pas mettre en œuvre la procédure préalable uniquement quand elle se situe dans la seconde série de considération. Ainsi l’urgence ne nécessite pas de motivation de la personne publique alors que la sécurité publique l’exige. Cependant, l’ordonnance du 19 avril 2017 est silencieuse quant aux modalités de cette publicité.

La liste des dérogations à la procédure préalable de publicité et de mise en concurrence n’étant pas exhaustive, la gestion par les personnes publiques de leur domaine public conserve une certaine souplesse.

Modalités et contours d’une procédure librement organisée par la personne publique

L’ordonnance du 19 avril 2017 identifie deux procédures applicables. Aucun décret d’application n’est nécessaire pour leur mise en œuvre. Il est important de rappeler en préalable que la mise en concurrence concerne les opérateurs économiques et non l’activité exercée sur le domaine.

La première procédure – la procédure de principe – impose au gestionnaire du domaine d’organiser des mesures de publicité et de mise en concurrence, qu’il détermine librement sous réserves que la procédure présente toutes les garanties de transparence, d’impartialité et de publicité adéquate. Une restriction de concurrence dans l’attribution d’un titre pourrait être analysée comme un abus de position dominante

Les mesures de publicité doivent permettre aux opérateurs économiques potentiels de se manifester. En l’absence de précision, le degré de publicité devant être réalisé varie en fonction de l’objet de l’occupation et du potentiel économique qui en découle. L’avis publié devra contenir les éléments essentiels de l’occupation comme les caractéristiques de la parcelle ; le(s) activité(s) autorisées sur celle-ci ; et les conditions générales d’attribution.

La mise en concurrence doit permettre de sélectionner, selon les règles communiquées en amont, le bénéficiaire de l’autorisation publique parmi les opérateurs économiques qui se sont manifestés. De la même façon, le gestionnaire du domaine semble libre de définir son/ses critère(s) de choix dans le silence de l’ordonnance du 19 avril 2017 quant aux modalités de la mise en concurrence.

Aucune mesure de publicité n’est exigée postérieurement à la mise en concurrence. Ainsi, le gestionnaire domanial n’est pas tenu d’informer les opérateurs du rejet de leur proposition.

Par ailleurs, dans des hypothèses limitativement énumérées, le gestionnaire domanial peut recourir à une procédure simplifiée, dans laquelle il n’est tenu de procéder qu’à des mesures de publicité préalable sans mise en concurrence. Les mesures de publicité doivent être préalables à la délivrance du titre. Cependant, aucun délai n’est indiqué entre la réalisation des mesures de publicité et la délivrance du titre.

Cette procédure est admise dans les seules hypothèses où elle ne restreint ou ne limite pas la libre concurrence. Tel est le cas lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, ou lorsque l’occupation ou l’utilisation du domaine est de courte durée.

Ces mesures de publicité doivent permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. Ces dispositions doivent s’entendre comme permettant aux opérateurs tiers intéressés par l’occupation de se manifester auprès du gestionnaire domanial pour qu’il mette en œuvre dans le futur une procédure de publicité et de mise en concurrence des opérateurs. En effet, la manifestation d’un opérateur tiers dans le cadre d’une procédure simplifiée ne semble jouer que pour l’avenir.

En conclusion, la personne publique dispose d’une grande souplesse dans la mise en œuvre de la procédure, justifiée par la volonté de ne pas restreindre l’initiative locale et incidemment la valorisation du domaine. Cette souplesse doit être pleinement utilisée par les gestionnaires domaniaux. La référence souvent effectuée avec les règles issues de la commande publique ne doit pas conduire les gestionnaires à un formalisme non exigé par l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017.

Stéphane Naudin
Master 2 Droit public de l’économie (Promotion 2016)
Université Panthéon-Assas (Paris II)

[1] Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
[2] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017
[3] CE Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, 338272
[4] CE Sect., 26 mars 1999, Société EDA et Société Hertz France (2 arrêts : 202256 et 202260)
[5] CE, 23 mai 2012, RATP, 348909
[6] Aff. C-458/14 et C-67/15
[7] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
[8] Art. 18 et 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne
[9] Art. L.2122-1-1 à L.2122-1-4 du CGPPP
[10] CJCE, 18 juin 1998, Commission c/ République Italienne, aff. C-35/96
[11] Décision du 20 juillet 1999 relative à la procédure d’application de l’article 82 du Traité Ce et de l’article 54 de l’accord EEE
[12] Art. L. 410-1 du Code de commerce