Membre du Conseil constitutionnel : une réclusion à perpétuité pour les anciens présidents de la République ?

       Dans l’AJDA du 17 octobre 2016, un article du professeur Thomas Hochmann[1] se penchait sur une question absente du débat sur l’élection présidentielle de 2017 : celle de l’incompatibilité entre la fonction de Président de la République et de membre du Conseil constitutionnel. La question ne se pose plus actuellement, compte tenu de la défaite de Nicolas Sarkozy aux primaires de la droite, mais l’enjeu théorique qu’elle révèle invite à examiner de plus près le régime d’incompatibilités des membres du Conseil constitutionnel articulé avec la place particulière conférée aux anciens présidents de la République.

Le fond du problème vient de l’article 56 de la Constitution[2] qui confère le droit de siéger à vie au Conseil constitutionnel aux anciens présidents de la République. Aujourd’hui cette disposition est pointée du doigt par une grande partie de la classe politique, et figurait dans les engagements de campagne du candidat François Hollande en 2012 qui voulait supprimer cet avantage, ainsi que Laurent Fabius, désormais président de l’institution[3].

Si la question peut paraître anecdotique, car seul Valéry Giscard d’Estaing siège encore au Conseil constitutionnel, il existe néanmoins un véritable problème juridique mis en exergue par Thomas Hochmann dans l’article susvisé. Il relève en effet que « Nicolas Sarkozy s’affranchit depuis longtemps d’un certain nombre des obligations qui s’imposent aux membres du Conseil […] Mais le Conseil ne peut guère réagir à ces écarts dès lors que la seule véritable sanction dont il dispose, la démission d’office, ne peut pas frapper quelqu’un dont la Constitution assure qu’il demeure membre à vie de cette institution ». Or, l’article 57 de la Constitution dispose que « [les] fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont incompatibles avec celles de ministre ou de membre du Parlement. Les autres incompatibilités sont fixées par une loi organique », laquelle a élargi ce régime à tous les mandats électifs[4].

La seule manière de régler ce problème serait de réviser de la Constitution, réforme qui ne semble pas d’actualité jusqu’à la prochaine échéance électorale, comme celle du Conseil constitutionnel. La question se pose alors de la possibilité pour un ancien président, dans l’hypothèse où il serait réélu, d’être investi comme Président de la République alors qu’il serait également membre de droit du Conseil constitutionnel.

I- La logique initiale de la composition originaire

 

        L’article 56 de la Constitution ouvrant aux anciens présidents le droit de siéger à vie avait été mis en place à la fois dans le souci d’impliquer les anciens présidents de la IVème République dans le fonctionnement des institutions[5], mais aussi de garantir la présence au sein de l’institution de membres ayant véritablement participé à l’exercice du pouvoir, afin d’avoir une approche technico-politique des questions qui seraient posées.

Roger-Gérard Schwartzenberg décrivait d’ailleurs leur sort en disant que « les jugeant peut-être trop encombrants pour leurs successeurs, la Constitution [les] condamne à une retraite forcée ». L’intention d’enfermer les anciens présidents au Conseil constitutionnel (pour répondre au titre de l’article de Mathieu Carpentier^[6], visant une « prison pour ses membres de droit ») était alors affirmée en filigrane.

Les évolutions de la politique française ont eu une incidence sur l’exercice du mandat présidentiel avec notamment la mise en place du quinquennat par la révision constitutionnelle du 2 octobre 2000 qui rend plus attractif l’exercice d’un second mandat par le président élu.

La révision du 23 juillet 2008 n’a pas permis de résoudre la question en limitant à deux le nombre de mandats présidentiels, puisque l’article 6 al. 2 prévoit seulement que « [nul] ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs », n’interdisant pas ainsi à un ancien président ayant déjà exercé deux mandats de se représenter une nouvelle fois après son successeur. Cette limitation n’est pas propre à la France puisque l’article 81 al. 3 de la Constitution de Russie limite également l’exercice à « deux mandats consécutifs ». Cette disposition a d’ailleurs été mise à profit par Vladimir Poutine qui, après avoir exercé deux mandats de Président de la Fédération, est devenu Premier ministre et exerce actuellement un troisième mandat.

 II- L’incohérence établie par le droit actuellement en vigueur

 

     Le fondement de l’incohérence vient de l’extension des régimes d’incompatibilités posée par la loi organique de 1995, quand elle est lue à la lumière de l’article 56 de la Constitution. Cette incertitude pose un réel problème d’indépendance de la justice constitutionnelle (A). Par ailleurs, la solution dégagée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel peut sembler insatisfaisante à résoudre le problème (B).

A) Un impossible cumul des fonctions justifié par l’indépendance de la justice constitutionnelle

    Initialement la Constitution visait uniquement un régime d’incompatibilité des membres du Conseil constitutionnel avec les fonctions parlementaires et gouvernementales. Eu égard à la fonction de l’institution dans l’ordre constitutionnel, celles-ci se comprenaient bien : séparer l’autorité chargée de juger la loi de celles qui vont la voter et l’exécuter. Il s’agit de respecter à la fois la séparation des pouvoirs telle qu’elle est affirmée dans l’article 16 de la Déclaration de 1789^[7] et qui constitue l’un des fondements des démocraties modernes, mais également de respecter les clauses contenues dans la Convention européenne des droits de l’Homme.

En effet, si l’on applique au Conseil constitutionnel les principes auxquels sont tenues juridictions, il se doit de respecter l’article 6§1^[8] de la Convention EDH prévoyant le droit à un procès équitable, qui se manifeste dans l’impartialité objective (les raisons qui permettent de douter de l’impartialité du juge indépendamment de sa personne) et subjective (qui met en cause le juge par rapport à sa situation individuelle). La Cour européenne des droits de l’Homme s’est prononcée sur le dualisme fonctionnel du Conseil d’État luxembourgeois dans un arrêt Procola c. Luxembourg du 28 septembre 1995^[9] : la participation des mêmes membres à l’adoption d’un avis sur un règlement et au jugement du contentieux en découlant est contraire au droit à un procès équitable reconnu par l’article 6§1.

La loi organique du 19 janvier 1995 a étendu ce régime d’incompatibilité à « l’exercice de tout mandat électoral »[10], et la loi du 11 octobre 2013 a encore procédé à une extension du régime avec l’incompatibilité absolue de toute fonction publique ou privée à l’exception des travaux littéraires, artistiques ou scientifiques. On voit ainsi une réelle volonté d’indépendance et de professionnalisation des membres de l’institution, sur lesquels pèse un régime extrêmement lourd.

La difficulté vient ici précisément de l’interdiction de l’exercice de « tout mandat électif » ; si un membre de droit du Conseil constitutionnel venait à se présenter à une élection nationale ou locale on voit mal comment il pourrait concilier ses deux mandats. A fortiori, on pourrait difficilement imaginer qu’un ancien président qui ait été réélu puisse continuer à siéger au Conseil constitutionnel. La solution évidente serait qu’il démissionne de son siège, mais Thomas Hochmann dans son article relève l’impossibilité de se séparer d’un droit acquis à vie par la Constitution.

B) Une solution insatisfaisante issue de la jurisprudence constitutionnelle

 

     La difficulté présente dans la Constitution n’est pas restée longtemps lettre morte puisqu’elle a été traduite en termes contentieux lors de l’élection de M. Valéry Giscard d’Estaing au Parlement en 1984, qui a donné lieu à une contestation devant le Conseil constitutionnel sur ce fondement de l’incompatibilité. Il a été jugé que « la qualité de membre de droit du Conseil constitutionnel ne saurait priver du droit de tout citoyen d’être candidat à un mandat électif », et que les incompatibilités prévues dans la Constitution « s’opposent uniquement à ce que les membres de droit siègent au Conseil constitutionnel pendant la durée de leur mandat »[11]. La solution est logique du point de vue de notre démocratie, le droit de se présenter à une élection est fondamental et on ne saurait en priver une personne en dehors des cas prévus par la loi pénale sur les peines d’inéligibilité.

Il n’en reste pas moins que cette solution est insatisfaisante : si le régime d’incompatibilités est prévu par la loi, le droit des anciens présidents de siéger au Conseil constitutionnel est reconnu par la Constitution. Il semble donc inopportun d’écarter la Constitution au profit de la loi organique sous prétexte de respecter l’expression du suffrage. Mathieu Carpentier, dans son article à l’AJDA, identifiait deux possibilités, l’une étant la procédure de récusation prévue dans le règlement de procédure du Conseil constitutionnel mis en place pour la QPC en 2010[12] qui permet d’écarter un membre dont on pourrait douter de l’impartialité, l’autre étant l’article 68 de la Constitution qui permet la destitution du Président de la République pour « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de ses fonctions ».

La première est rejetée pour la raison que le règlement de procédure doit céder devant la Constitution, et la seconde également car on voit mal comment un manquement aux devoirs pourrait être caractérisé par l’usage d’un droit reconnu par la Constitution.

III- Des moyens de résolution de l’incompatibilité difficilement applicables

 

     La garantie du respect des règles législatives et constitutionnelles est assurée par le Conseil constitutionnel lui-même, mais son application dans une telle situation peut être sujette à questionnement.

 

A) L’improbable refus d’investir le candidat élu

      On se situe ici dans le contentieux postérieur à l’élection. Le contrôle des élections nationales, et a fortiori de celle du chef de l’État, est une fonction classique de la justice constitutionnelle, qui est attribuée en France au Conseil constitutionnel par l’article 58 de la Constitution[13], lequel lui confie la mission de « proclamer les résultats ». Sa compétence s’exerce en réalité à la fois antérieurement à l’élection, dans la préparation des opérations de scrutin, et postérieurement, dans la proclamation des résultats et le règlement des contentieux qui ont pu naître.

Sa compétence se trouve cependant limitée par le fait qu’il se contente uniquement de garantir la validité de l’expression du suffrage, autrement dit de s’assurer que les résultats proclamés correspondent bien aux suffrages exprimés. Cette fonction se manifeste dans les proclamations des résultats, décisions classées « PDR », qui contiennent, outre la désignation du candidat élu, la mention des bureaux de vote dont les suffrages ont dû être annulés pour cause d’irrégularité. On peut en trouver des exemples dans la décision du 10 mai 2012[14] où les résultats de plusieurs bureaux de vote ont été annulés, sans pour autant remettre en cause le résultat final.

Le contentieux de l’élection présidentielle est fondé principalement sur les observations des délégués du Conseil dans les bureaux de vote qui rendent un rapport sur le déroulement de l’élection. Les réclamations sont ouvertes dans un délai de 48 heures à compter de la clôture du scrutin et peuvent porter sur un certain nombre d’irrégularités telles que la fermeture temporaire d’un bureau de vote ou l’absence de transmission de la liste d’émargement à la préfecture.

Mais la question centrale est la possibilité de ne pas investir un candidat élu au motif qu’il ne respecterait pas les régimes d’incompatibilité prévus dans la loi. Elle s’est posée dans des termes différents dans la décision du 6 novembre 1962[15] à propos de la révision de la Constitution par le biais du référendum de l’article 11, par le général de Gaulle. Le Conseil constitutionnel se refuse ici à contrôler la conformité à la Constitution de lois constituant l’expression directe de la souveraineté nationale. Autrement dit, la souveraineté nationale directement exprimée par le scrutin pourrait contrevenir à la Constitution. Il est ainsi peu probable que le Conseil Constitutionnel puisse refuser d’investir un candidat désigné par l’élection, en dépit de l’irrespect des incompatibilités. Une telle prise de position ouvrirait la porte à de trop graves contestations de la légitimité de l’institution.

B) Le possible contrôle dans le contentieux pré-électoral

 

     La question pourrait alors être réglée par le contentieux pré-électoral, l’ordonnance de 1958 sur le Conseil constitutionnel précisant que « les attributions du Conseil constitutionnel en matière d’élection à la présidence de la République sont déterminées par une loi organique relative à cette élection ».

Il faut alors se rapporter à la loi organique du 6 novembre 1962[16] : le Conseil est chargé d’arrêter la liste des candidats remplissant effectivement les conditions prescrites par la loi, et sur ce premier point sa compétence pourrait se déployer. On peut ainsi imaginer que le Conseil puisse refuser d’inscrire sur la liste des candidats un prétendant qui contreviendrait aux conditions prescrites par la loi, et a fortiori les conditions prescrites par la loi organique interdisant aux membres du Conseil constitutionnel d’exercer tout mandat électif. Le droit de réclamation est d’ailleurs prévu à l’encontre de la liste de candidats établie par le Conseil, et est ouvert à toute personne ayant fait l’objet d’une présentation[17].

C’est sans doute la manière la plus légitime d’assurer le respect des exigences constitutionnelles, comme cela a été établi plus tôt il est très improbable que le Conseil constitutionnel invalide la désignation d’un candidat par la majorité des Français.

 

IV- La nécessaire réforme de fond du Conseil Constitutionnel

 

     Les problèmes relevés par M. Hochmann et M. Carpentier dans leurs publications respectives ne sont pas théoriques, ils traduisent une véritable lacune constitutionnelle. Il est aujourd’hui nécessaire de mettre fin à ce droit de siège des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel. En plus du débat politique qu’il suscite régulièrement, il semble y avoir un réel désintérêt de leur part envers l’institution : M. Sarkozy n’y siège plus depuis l’invalidation de ses comptes de campagne en 2012, M. Chirac non plus pour des raisons de santé, et M. Giscard d’Estaing refuse d’y siéger pour les audiences dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Le vide juridique a été révélé de manière assez frappante lorsque M. Sarkozy a repris la présidence de l’UMP en 2016, en violation manifeste du décret du 13 novembre 1959 qui interdit à tout membre « d’occuper au sein d’un parti ou d’un groupement politique tout poste de responsabilité ou de direction ». La seule véritable sanction qui pourrait être prononcée par le Conseil serait la démission, qui ne pourrait par définition pas être appliquée à un membre pouvant siéger à vie.

La question peut cependant être réglée de manière bien plus pragmatique ; on peut considérer qu’un ancien président de nouveau élu perdrait le qualificatif d’ancien président et par voie de conséquence son droit de siéger au Conseil Constitutionnel.

Il semble cependant nécessaire de prendre pour appui cette incohérence pour refondre le statut des membres de l’institution en ajoutant des exigences de compétence. Louis Favoreu proposait des critères de représentativité, de pluralisme et de complémentarité dans la composition des juridictions constitutionnelles[18]. Guillaume Drago regrette, quant à lui, la faible représentation des professeurs d’université dans la composition de cette institution[19].

La transformation du Conseil constitutionnel en une véritable juridiction avec la réforme de la QPC incite encore plus fortement à se poser la question de sa composition, et l’ajout d’exigences de compétences dans une volonté de dépolitiser l’institution renforcerait sa légitimité dans le débat public. L’article 159-2 de la Constitution espagnole exige par exemple que « les membres du Tribunal constitutionnel devront être nommés parmi des magistrats du sièges et du parquet, des professeurs d’université, des fonctionnaires publics et des avocats ; ils devront tous être des juristes aux compétences reconnues et exerçant leur profession depuis plus de quinze ans ». On peut également citer la composition de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, en Allemagne, qui laisse une large place dans sa composition aux magistrats appartenant à l’une des cinq cours de cassation des ordres juridictionnels allemands^[20]. Le Conseil constitutionnel français peut donc apparaître comme une institution manquant encore de maturité, ce qui pourrait présenter un obstacle à sa légitimité sur le plan international.

 

Eloi Krebs

 

 

[1]Thomas Hochmann, « Toute sortie de l’Elysée est définitive », Dalloz, AJDA 2016, p. 1889

[2]Article 56 alinéa 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « font de droit partie à vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la République ».

[3]« Conseil constitutionnel : Fabius ne veut plus des anciens Présidents de la République », Les Echos, source AFP, 18 avril 2016.

[4]Loi n°95-63 du 19 janvier 1995 (art. 7) : «  Les membres du Conseil constitutionnel qui, à la date de publication de la présente loi organique, se trouvent dans l’un des cas d’incompatibilités professionnelles prévus au dernier alinéa du I du présent article disposent d’un délai d’un mois pour renoncer aux fonctions incompatibles avec leur qualité de membre du Conseil constitutionnel. A défaut, ils sont remplacés, à l’issue de ce délai, dans leurs fonctions de membre du Conseil constitutionnel ».

[5] René Coty et Vincent Auriol y ont siégé.

[6]Mathieu Carpentier, « Le Conseil Constitutionnel est-il une prison pour ses membres de droit ? », Dalloz, AJDA 2016 .2148

[7]Art. 16 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen « Toute société dans laquelle la garantie des Droits n’est point assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

[8]Art. 6§1 Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ».

[9]CEDH, n°14570/89, 28 septembre 1995, Procola c. Luxembourg.

[10]Ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958, art. 4 « sont également incompatibles avec l’exercice de tout mandat électoral ».

[11]CC, n°84-983 AN, 7 novembre 1984.

[12]Règlement de procédure du Conseil constitutionnel, 4 février 2010 (modif. 22 novembre 2013) art. 4 « Une partie ou son représentant muni à cette fin d’un pouvoir spécial peut demander la récusation d’un membre du Conseil constitutionnel par un écrit spécialement motivé accompagné des pièces propres à la justifier ».

[13]Constitution du 4 octobre 1958 (art. 58) : « Le Conseil constitutionnel veille à la régularité de l’élection du président de la République. Il examine les réclamations et proclame les résultats du scrutin ».

[14]CC, n°2012-154 PDR, 10 mai 2012 (notamment considérants 1 à 6).

[15]CC, n°62-20 DC, 6 novembre 1962.

[16]Loi n°62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel.

[17]Décret n°2001-213 du 8 mars 2001 portant application de la loi du 6 nov. 1962, art. 8 al. 1.

[18]L. Favoreu, « La légitimité des juges constitutionnels », RIDC 1994 n°2, p. 557.

[19]G. Drago, Contentieux constitutionnel Français, PUF 2016 4° éd. §206 p. 189.

[20]Voir M. Fromont, Cahiers du Conseil Constitutionnel n°15, Présentation de la Cour Constitutionnelle d’Allemagne, disponible sur le site du Conseil Constitutionnel.