Management Packages : peut-on encore échapper à la requalification ?

Outil d’intéressement au capital des managers, le Management Package a pour objectif essentiel d’aligner les intérêts de l’entreprise et de ses managers.

Les managers peuvent participer au capital de la société par le biais de nombreux outils.

Les plus utilisés sont les outils légaux d’intéressement des salariés et mandataires sociaux. Parmi ces outils légaux, on trouve prioritairement des stock-options, qui permettent aux managers d’une société de souscrire ou d’acheter, pendant une durée déterminée, des actions de leur société (ou d’une société du groupe) à un prix fixé à l’avance qui ne peut pas être modifié pendant la durée de l’option. On trouve également des mécanismes d’attribution gratuite d’actions, ainsi que des BSPCE (bons de souscription de parts de créateur d’entreprise) lorsqu’il s’agit de jeunes entreprises.

L’intéressement peut également être organisé de manière conventionnelle, par émission de valeurs mobilières au profit des managers, les outils les plus répandus étant alors les ABSA (actions à bons de souscription d’actions), les BSA (bons de souscription d’actions) et les OC (obligations convertibles en actions).

De manière résiduelle, certains Management Packages prévoient des mécanismes de sweet equity[1], des clauses de rétrocession de plus-value dans les pactes d’actionnaires, ou encore des schémas d’intéressement centralisés par l’intermédiaire d’une « Manco ».

Tous ces outils permettront aux managers de recevoir une part des plus-values réalisées par la société.

 

Les enjeux et les conditions de la requalification en plus-values

Il convient toutefois d’attirer l’attention sur la manière dont ces outils sont mis en œuvre. L’administration fiscale veille en effet à ce que les managers ne reçoivent pas, sous forme de plus-values, ce qu’elle considère comme étant des salaires et traitements cachés.

L’enjeu fiscal s’est réduit depuis que les plus-values de cessions de titres relèvent, comme les salaires, du barème progressif de l’IR. Désormais, ces plus-values ne sont plus imposées au taux proportionnel de 19%. Cependant, la qualification du gain en plus-values permet tout de même d’éviter les charges sociales applicables aux salaires.

En principe, les mécanismes classiques d’intéressement au capital ne sont pas requalifiés dès lors qu’ils respectent le cadre légal mis en place. En dehors du cadre légal, la requalification est possible. En outre, les autres mécanismes (BSA et OC notamment) ne bénéficient pas d’un régime fiscal spécifique protecteur. Il peut donc éventuellement y avoir requalification en salaires en traitements pour les mécanismes classiques aménagés en dehors du cadre légal, ainsi que les autres mécanismes plus particuliers, non prévus par un cadre légal.

La jurisprudence Serfaty (CE, 10e et 9e ss-sect., 18 jan. 2006) avait posé trois conditions pour que le gain dégagé soit considéré et taxé comme une plus-value :

• le gain doit être attribué par les actionnaires, qui ne sont pas les employeurs;
• le prix effectivement payé doit correspondre à la valeur réelle du support lors de son attribution et à la prise d’un véritable risque;
• et le manager ne doit avoir rendu aucune prestation au profit des actionnaires et ne doit agir que dans son rôle d’actionnaire et de dirigeant.

Surtout, l’arrêt pose le principe que la seule qualité de dirigeant n’est pas de nature à conférer à une plus-value le caractère de revenu d’activité : il n’est donc pas suffisant d’être dirigeant pour être protégé contre la requalification.

 

Depuis 2006, de nombreuses décisions se sont succédées. La ligne semble être désormais que le gain réalisé par un manager dans le cadre de son package est qualifié en plus-value à la double condition que :

• le manager ait pris un risque en capital réel;
• ses conditions d’investissement ne soient pas avantageuses.

 

La prise de risque en capital

L’existence du risque réel suppose un investissement significatif et l’éventualité de sa perte. L’appréciation se fait au cas par cas.

Dans l’arrêt du 26 septembre 2014, le Conseil d’Etat a exclu l’existence d’un risque en capital au double motif que l’indemnité d’immobilisation versée par le manager lors de l’attribution de ses options qui s’élevait à 13 613 € représentait moins de 1% du gain réalisé et que le manager n’était pas exposé au risque de perte de son investissement, mais seulement à l’éventualité de ne pas augmenter son capital.

Dans l’arrêt de la cour administrative d’appel du 28 novembre 2012, confirmé dans la décision susmentionnée, la cour avait considéré que l’avantage consenti au dirigeant résultait de la possibilité qui lui était donnée d’acquérir ou de ne pas acquérir les actions en fonction de l’évolution de leur cours. Dans ces circonstances, le dirigeant n’avait supporté, en raison de la possibilité qu’il avait de renoncer à lever l’option, aucun risque en capital. À l’inverse, dans des avis de mai et juin 2013, le Comité de l’abus de droit fiscal a reconnu la nature de plus-values des gains réalisés lorsque les managers souscrivent des

Cependant, ce critère de la prise de risque en capital s’applique surtout dans les hypothèses de stock-options (le dispositif étant typiquement salarial). Cela s’explique par la double nature des gains sur options : plus-value d’acquisition et plus-value de cession. En effet, la nature de gain en capital est indiscutable pour la plus-value de cession, mais la plus-value d’acquisition quant à elle ne résulte pas de la variation de la valeur d’un titre : elle trouve sa source dans l’avantage, concédé par un tiers, consistant en la faculté d’acquérir un titre à un prix préférentiel.

Lorsque le manager réalise un gain en cédant une valeur mobilière émise par la société (BSA notamment), le critère crucial est relatif aux conditions d’investissement.

 

Les conditions avantageuses d’investissement

Le juge doit apprécier les conditions dans lesquelles le manager a investi dans la société.

Dans l’arrêt du 26 septembre 2014, le Conseil d’Etat a considéré que le manager avait bénéficié de conditions avantageuses dès lors que l’option d’achat consentie ne lui avait été accordée qu’en raison de sa qualité de dirigeant, que la levée de son option d’achat était subordonnée à l’exercice par le manager de fonctions de direction au sein du groupe pendant une certaine durée, et que l’exercice de l’option était fonction du taux de rendement interne (TRI) de l’investisseur. Dans ces circonstances, la faculté d’exercer ou non l’option trouvait origine dans son contrat de travail. La cour de cassation confirme ainsi la ligne tracée par la cour administrative d’appel de Versailles dans un arrêt du 28 janvier 2014 (concernant l’affaire Quick[3]), dans lequel il y avait eu requalification en salaires dans la mesure où la possibilité d’acquérir des actions à un prix inférieur à leur valeur réelle avait été offerte en raison de l’appartenance des salariés à l’entreprise.

Le Comité de l’abus de droit fiscal avait apporté des précisions sur la notion de conditions avantageuses dans ses avis de 2013 : il y a conditions avantageuses dès lors que le manager peut acquérir les actions de l’entreprise « pour une valeur de convenance minorée », c’est-à-dire à un prix inférieur à leur valeur réelle. L’administration doit cependant rapporter la preuve de cette valeur de convenance.

Dans les hypothèses de stock-options, ces conditions avantageuses ne permettent pas à elles seules la requalification : la clé réside dans l’absence de risque capitalistique. En revanche, elles constituent le critère clé dans les hypothèses de souscription de valeurs mobilières (BSA notamment).

La plupart des management packages sont structurés sous la forme d’une souscription de valeurs mobilières. Il faudra donc s’attacher en particulier au critère des conditions d’investissement du manager au capital de la société.

 

Management package sous forme d’options ou de valeurs mobilières ?

 

Dans les management packages structurés sous la forme d’options, le critère crucial est la prise de risque actionnarial. L’appréciation de la prise de risque est basée en grande partie sur le montant de l’indemnité d’immobilisation et ce montant est évalué par rapport au gain réalisé lors de la cession des actions (ce qui peut être bien des années après l’investissement). Il y a requalification dès lors que le rapport entre les deux sommes est élevé[5], quand bien même le bénéficiaire n’avait aucune assurance de récupérer le montant payé au titre de l’indemnité d’immobilisation.

 

La jurisprudence est donc sévère. Les management packages sous forme d’options sont donc déconseillés, sauf à exiger une indemnité d’immobilisation très élevée. Le régime fiscal n’est pas en outre le plus avantageux[6], et il a même tendance à s’alourdir de plus en plus.

 

Compte tenu des difficultés rencontrées avec les management packages sous forme de promesses d’achat d’actions, il parait souhaitable de mettre en place des structures plus sûres, sous la forme de souscriptions de valeurs mobilières. Pour ces management packages, le critère prépondérant est relatif aux conditions d’investissement du manager dans la société. Afin de montrer que les conditions d’investissement ne sont pas « avantageuses » pour le manager, il convient de recourir à une valorisation par expert du prix de souscription des actions afin d’attester qu’il s’agit d’un prix de marché et d’intégrer les éléments clés tels que les risques de perte ou de dilution pesant sur leur acquéreur.

 

Pour consolider le management package, il reste utile de veiller également à attester du risque réel pris par le manager, en montrant que le montant de son investissement est suffisant au regard des avantages et des risques de perte qu’ils peuvent anticiper de retirer de l’opération.

 

 

Ji-Soo KIM

Etudiante du M2/MBA Droit des affaires et management de Paris II-ASSAS

 

[1] Le sweet equity consiste à permettre au Manager d’investir dans la société cible exclusivement via des actions alors que les autres actionnaires investissent via des actions mais également, et majoritairement, via des obligations. Ainsi, pour un même montant d’investissement, le Manager détient une fraction proportionnellement plus importante du capital que les autres actionnaires, et notamment les actionnaires financiers

[2] Actions à bons de souscription d’actions

[3] Dans cette affaire, Quick avait attribué des BSA à ses salariés leur permettant de souscrire ultérieurement des actions pour un prix fixé d’avance.

[4] Notamment : Comité de l’abus de droit fiscal, avis 2013-10, 23/05/2013

[5] Cela est envisagé au cas par cas par la jurisprudence. Par exemple, dans l’arrêt mentionné ci-dessus du 26 septembre 2014, le dirigeant de la société industrielle a bénéficié d’une option d’achat portant sur un certain nombre de titres de la société, au prix unitaire de 7,62 euros. Cette option a été octroyée moyennant le versement, par le dirigeant, d’une indemnité d’immobilisation de 13 000 euros environ. Un peu plus de cinq ans après, le dirigeant a levé les options d’achat de plus de 35 000 actions et a cédé ses titres, dès le lendemain, à un prix unitaire excédant 65 euros, réalisant à cette occasion une plus-value d’un peu plus de 2 millions d’euros. Pourtant, le Conseil d’Etat refuse de censurer, pour dénaturation des faits, l’arrêt de la cour administrative d’appel qui avait estimé que l’indemnité d’immobilisation, d’un montant inférieur à 1 % du gain retiré de la cession des actions, présentait un caractère «modique»

[6] La plus-value est imposée au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires (avec application de l’abattement de 10 % pour frais professionnels). S’y ajoutent la CSG (7,5 %) et la CRDS (0,5 %) en tant que revenus d’activité, ainsi que la contribution salariale de 10 %.

 

 

 

Pour en savoir plus

– Le management package, outils d’intéressement au capital des salariés et dirigeants, Laurent Julienne et Alexis Katchourine, édition Lamy.

– Le contract management (Performance contractuelle, renégociations, claims : comment sauvegarder et accroître les marges), Alain Brunet et Franck César, édition Eyrolles.

– Pratique du Contract Management – Optimisez la gestion du cycle de vie contractuel, Grégory Leveau, Gualino Editeur.