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L’abandon récent de la jurisprudence « Cohn-Bendit » nous permet de brosser un tour d’horizon des solutions jurisprudentielles émaillant les relations entre le droit administratif et le droit international, notamment communautaire.
Les dernières décennies ont vu l’essor incontestable du droit international et sa profonde incorporation au sein de notre ordre juridique interne. Le juge administratif a peu à peu accepté de recevoir les normes internationales, à des degrés divers et selon une longue évolution débutée avec l’arrêt du Conseil d’Etat de 1952, « Dame Kirkwood »1, qui pour la première fois reconnaît la normativité du droit international sur le fondement de la Constitution de 1946. Le droit communautaire est emblématique de ce mouvement, d’abord parce que son champ d’application est très étendu, ensuite parce que ses normes sont pléthoriques (M. Chapus parle d’« expansion diluvienne »2 ), enfin parce que la CJCE a une jurisprudence particulièrement intégratrice. La jurisprudence récente du Conseil d’Etat nous permet de faire un retour sur l’application du droit communautaire en droit administratif, et plus spécifiquement sur la jurisprudence dite « Cohn-bendit », après avoir rapidement parcouru les règles d’application du droit international.
I Propos liminaires : l’application du droit international en droit administratif3
Il s’agira ici simplement de survoler les grandes lignes de la jurisprudence administrative sur la question. L’article 55 de la Constitution de 19584 dispose que les traités internationaux ont une valeur supra-législative, et donc supra-règlementaire. Autrement dit, l’administration doit respecter les traités internationaux, et le juge administratif doit en appliquer les dispositions.
Attention : Seuls les traités créant des droits au profit des particuliers sont invocables (voir notamment CE, 1993 « Bouilliez » ; CE, 1997, « GISTI »). Le traité doit ensuite respecter des conditions de forme (existence réelle, signature et ratification régulières, publicité) et de fond (interprétation opérée par le juge administratif : CE, 1990, « GISTI »).En revanche, la condition de réciprocité semble avoir été abandonnée par le juge (Versailles, 8 octobre 2007, « Ministre de l’intérieur »).
A noter que les principes du droit international sont également invocables, sauf les règles non écrites (CE, 1997, « Aquarone ») et la coutume (CE, 2000, Paulin).
Le juge administratif décline ensuite son raisonnement suivant la norme contre laquelle le traité est invoqué (loi, acte réglementaire, acte individuel…), ce qui a pour effet de créer un enchevêtrement complexe de solutions jurisprudentielles.
II L’application du droit communautaire en droit administratif
A Les traités et les principes généraux
Les traités communautaires ont créé une Cour, la CJCE, qui a un monopole d’interprétation des traités (article 234 CE). Tout juge national statuant en dernier ressort est sensé renvoyer une question préjudicielle à ladite Cour en interprétation des traités communautaires. Le Conseil d’Etat a développé une jurisprudence pour contourner l’obligation : l’acte clair, et ce contre la CJCE (voir CJCE, 1964, « Costa » ; CE, 1997, « Société Baxter »). La décision sur renvoi préjudiciel s’impose au juge national, même si elle excède le champ de la question posée. Une violation entraîne la responsabilité de l’Etat.
Le Conseil d’Etat a longtemps renâclé avant de considérer que les principes généraux du droit communautaire avaient une valeur supra-législative pleine et entière (CE, 2001, « SNIP » ; CE, 2007, « Arcelor »).
B Les actes dérivés
Les actes dérivés sont ces actes pris par les institutions issues d’un traité. En droit communautaire, il s’agit des règlements et des directives.
1) Les règlements
Ils fixent des objectifs à atteindre aux Etats membres sans leur laisser le choix des moyens. Ils sont directement applicables dans l’ordre interne et par conséquent invocables devant le juge
2) Les directives
Elles fixent des objectifs à atteindre aux Etats membres en leur laissant le choix des moyens. L’Etat doit donc transposer en droit national les objectifs de la directive.
C’est de cette transposition que toutes sortes de complications surviennent.
De plus, la CJCE a considéré que si une directive contient des obligations inconditionnelles et suffisamment précises, alors ces dispositions sont directement invocables (d’effet direct dirions-nous) : voir notamment CJCE, 1974 Van Duyn ; CJCE, 1978, Simmenthal.
a) La non-transposition d’une directive constitue une illégalité
Pour le juge administratif, l’Etat qui viole son obligation de transposition d’une directive commet une illégalité. Si, après le délai de transposition, une norme interne subsiste alors qu’elle est contraire aux objectifs de la directive, ou si l’Etat prend une norme contraire, alors cette norme est illégale. Il y a alors deux cas.
- Saisi dans le délai légal de deux mois, le juge peut annuler le refus de l’administration d’abroger ou de modifier utilement une règlementation existante non conforme aux objectifs d’une directive (CE, 1989, « Compagnie Alitalia »).
- Toujours dans le délai légal de deux mois, le juge peut annuler un règlement édicté en méconnaissance de la directive (CE, 1984, « Fédération française des sociétés de protection de la nature »).
b) L’Etat qui n’a pas transposé engage sa responsabilité
Une illégalité maintenue par l’Etat engage de manière classique sa responsabilité, également dans le cas présent (CE, 1992, « Société Arizona Tobacco Products »). En revanche les choses se compliquent si la disposition maintenue malgré la directive provient d’une loi, et non d’un règlement5.
c) Le cas des décisions individuelles
Il s’agit en fait de la jurisprudence « Cohn-Bendit ».
III La jurisprudence « Cohn-Bendit » proprement dite : début, contournement et fin6
A Principe de la jurisprudence
L’arrêt du Conseil d’Etat du 22 décembre 1978, « Cohn-Bendit »7 dispose donc de l’impossibilité pour un juge d’annuler une décision individuelle dont l’illégalité provient directement de son inadéquation avec les objectifs de la directive.
Cette solution provient « tout simplement » du fait que la directive nécessite une transposition par une mesure nationale pour produire des effets à l’égard des justiciables. L’arrêt « Cohn-Bendit » revient finalement à nier l’effet direct des directives, en frontale contradiction avec la jurisprudence explicitée supra de la CJCE (« Van Duyn » ; « Siemmenthal »).
Si l’attitude du Conseil d’Etat apparaît comme revêche vis-à-vis de la CJCE, il faut tout de même remarquer le fait suivant : selon les traités, nous l’avons vu, seuls les règlements sont d’effet direct, les directives nécessitant une transposition puisqu’elles laissent le choix des moyens. Or, de plus en plus, les directives deviennent extrêmement précises pour finalement devenir des règlements déguisés. La CJCE a suivi cette évolution, en leur accordant un effet direct. En niant cet effet direct avec la jurisprudence « Cohn-Bendit », le Conseil d’Etat applique strictement le traité là où la CJCE l’étend considérablement.
B Les atténuations à la jurisprudence « Cohn-Bendit »
Cela dit, le juge administratif est peu à peu revenu sur cette jurisprudence d’une manière détournée. En effet, son raisonnement a évolué, pour finalement accepter l’emploi d’une exception d’illégalité. Le juge peut annuler une décision individuelle si elle est prise sur le fondement du règlement lui même incompatible avec la directive. Le règlement est illégal, et donc la décision individuelle est privée de base légale. Cette solution produit les mêmes effets que si le Conseil d’Etat avait accepté la jurisprudence communautaire, mais sans toutefois l’expliciter (CE, 1996, « SA Cabinet Revert et Badelon »).
Le contournement de la jurisprudence « Cohn-Bendit » est encore plus manifeste avec l’arrêt du Conseil d’Etat de 1998, « Tête et autres ». Ici, l’exception d’illégalité n’est plus basée sur un règlement contraire à une directive, mais sur l’absence d’un règlement nécessaire aux objectifs poursuivis par une directive (qui, selon la jurisprudence, est une illégalité8). Finalement, le Conseil d’Etat se fonde sur une solution jurisprudentielle pour sanctionner la décision individuelle : l’absence d’un acte règlementaire.
La jurisprudence « Cohn-Bendit » a donc largement été détournée, et n’avait plus qu’une valeur symbolique de résistance du Conseil d’Etat face à la CJCE.
C La mort de la jurisprudence de 1978
L’arrêt du Conseil d’Etat du 30 octobre 2009, « Madame P. » (n°298348) sonne le glas de la résistance du Conseil d’Etat.
1) Les faits
Madame P demande l’annulation pour excès de pouvoir de deux arrêtés. Le premier, du 24 août 2006, nomme notre Madame P vice-présidente chargée de l’application des peines au tribunal de grande instance de Périgueux tandis qu’un autre protagoniste, Madame F, est nommé à l’administration centrale. Le second, du 29 août 2006, nomme Madame F juge de l’application des peines au sein du même tribunal.
2) Le premier décret litigieux du 24 août 2006
Pour plus de clarté, précisions immédiatement que le juge relève que Madame P a abandonné ses griefs contre sa propre nomination à la vice présidence de l’application des peines. Il constate également que l’autre grief contre le décret du 26 août 2006 manque en fait : il ne porte pas en réalité nomination de Madame F à l’administration centrale. Dés lors, seuls les griefs contre l’arrêté du 29 août 2006 subsistent, en ce que la nomination de Madame F au poste de juge de l’application des peines prive Madame P de sa possible nomination au même poste.
Après une brève mise au point concernant l’intervention du Syndicat de la magistrature (qui n’est évidemment plus recevable à l’encontre des griefs concernant l’arrêté du 24 août 2006 puisqu’ils ont été abandonnés ou déclarés irrecevables), le juge se prononce sur la légalité du second décret.
3) Le second décret litigieux du 29 août 2006
Madame P reproche au Garde des Sceaux d’avoir écarté sa candidature au poste dorénavant occupé par Madame F, ce qui serait une erreur manifeste d’appréciation entachant le décret d’illégalité. Elle invoque donc la directive européenne n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 selon laquelle lors d’un tel litige, c’est à la partie défenderesse (ici l’administration) de prouver qu’il n’y a pas d’atteinte au principe de l’égalité de traitement. Cette directive n’a pas été transposée alors que le délai expirait le 2 décembre 2003.
Le Conseil d’Etat rappelle que la transposition des directives est une obligation constitutionnelle. Puis, non seulement il rappelle que les directives permettent aux justiciables de faire annuler les actes règlementaires illégaux du fait de la contradiction avec les objectifs d’une directive par voie d’action ou d’exception (c’est la reprise de la jurisprudence antérieure classique : CE, 1989, « Compagnie Alitalia ; CE, 1984, « Fédération française des sociétés de protection de la nature »…), mais aussi, il énonce que « tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires » !
Cette affirmation n’est ni plus ni moins que le revirement de jurisprudence dirigé contre la décision « Cohn-Bendit » de 1978. Désormais, une décision individuelle peut être annulée sur le fondement d’une directive non transposée.
Attention : Le juge se met ici en conformité avec la jurisprudence « Van Duyn » de la CJCE. LA directive doit donc être d’effet direct pour créer des droits au profit des justiciables. Or en l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la directive n’est pas d’effet direct. Madame P ne peut donc s’y référer. De plus, il conclut sur l’absence d’erreur d’appréciation du Garde des Sceaux. La requête de Madame P est donc rejetée.
D L’arrêt « Madame P » : une solution plus protectrice des justiciables ?
Pas forcément. Cette décision est salutaire à deux égards. Le premier, c’est la simplification des solutions jurisprudentielles, car au lieu de contourner par un biais ou un autre une solution « Cohn-Bendit » en elle-même complexe, le justiciable peut désormais se fonder directement sur la contradiction entre la décision individuelle dont il fait l’objet et la directive. Le second, c’est l’assainissement des relations entre le Conseil d’Etat et la CJCE, qui désormais ne souffrent plus réellement de points d’anicroche cruciaux.
Cela dit, elle n’est pas plus protectrice pour le justiciable. En effet, avec la jurisprudence « Cohn-Bendit », le justiciable, nous l’avons vu, privait de base légale la décision individuelle litigieuse en arguant de l’illégalité du règlement-source de la décision au vu de la directive non transposée. Le règlement ne créant pas de droit pour les justiciables, le Conseil d’Etat n’avait pas à vérifier si la directive était d’effet direct. Il s’agissait d’un pur conflit objectif, de norme à norme. La jurisprudence « Van Duyn » n’avait pas à s’appliquer.
Mais avec la décision « Madame P », le Conseil d’Etat doit vérifier que la directive créé effectivement des droits pour pouvoir annuler une décision individuelle qui en créé également au profit du justiciable. Ainsi la directive soit être suffisamment claire et précise, et comporter des obligations inconditionnelles.
En conclusion, le justiciable aura plus de chances de voir sa requête aboutir en se prévalant d’une exception d’illégalité contre le règlement qui a donné naissance à la décision individuelle, plutôt que de se prévaloir par voie d’action de l’illégalité de la décision individuelle seule contre la directive.
Il est fort à parier donc que les jurisprudences « SA Cabinet Revert et Badelon » et « Madame P » vont coexister en pratique, même si les étudiants en droit retiendront seulement qu’en théorie, maintenant que « Cohn-Bendit » a vécu, les choses sont bien plus simples !
Antoine Faye
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Notes
[1] Conseil d’Etat, Assemblée, 30 mai 1952, « Dame Kirkwood », RDP 1952, p.781, ccl M. Letourneur, note M. Waline.
[2] CHAPUS René, Droit administratif général, Tome 1, Paris, Montchrestien, 15e édition, 2001, p.135.
[3] Pour un aperçu de ces questions : RICCI Jean-Claude, Droit administratif, Evreux, Hachette supérieur, Coll. Les fondamentaux, 6e édition, 2008, 160p.
[4] « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. ».
[5] Voir sur ce point CHAPUS René, op.cit. p.138.
[6] Toutes les hypothèses qui suivent se réfèrent à des situations où le délai de transposition de la directive est dépassé. L’Etat est donc dans l’illégalité.
[7] Conseil d’Etat, Assemblée, 22 décembre 1978, « Cohn-Bendit », ccl B. Genevois, note B. Pacteau, D 1979 IR p.89, obs P. Devolvé, G. Pal. 1979 p.212.
[8] L’Etat devant transposer dans les temps une directive : c’est une obligation constitutionnelle tirée de l’article 88-1 de la Constitution.
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