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Le Petit Juriste : Qu’est-ce qui vous a conduit à l’arbitrage ?
Thomas Clay : Comme toujours, tout part d’une rencontre avec un professeur : lorsque j’étais moi-même en DEA de droit des affaires à l’université Panthéon-Assas, j’ai découvert l’arbitrage par l’enseignement magistral du professeur Bruno Oppetit, prématurément décédé en 1998, et qui a exercé un rôle déterminant sur la carrière de beaucoup de ses anciens étudiants, dont moi-même, car il nous a donné le goût du droit. On a découvert cette discipline en DEA et ce fut un choc intellectuel. C’est comme cela que je me suis lancé dans l’étude de l’arbitrage. J’ai donc fait un second DEA de droit international privé, qui consacrait davantage de cours à l’arbitrage, et c’est là que j’ai rencontré le maître incontesté de la discipline, le professeur Phillipe Fouchard, qui a accepté de diriger ma thèse, et qui m’a tout appris.
Quelles sont vos activités dans le domaine ?
J’exerce principalement quatre activités que l’on peut rattacher à l’arbitrage.
La première, la principale, c’est bien sûr, l’enseignement du droit de l’arbitrage dans le Master Arbitrage & Commerce international de notre université.
La deuxième, c’est la recherche en droit de l’arbitrage. Cette activité m’amène à publier des livres, des articles, des chroniques, des notes d’arrêt, ou à intervenir dans des Congrès dans le monde entier pour analyser des questions relatives au droit de l’arbitrage qui trouvent ensuite des applications pratiques immédiates.
La troisième activité est une activité d’arbitre : j’accomplis des missions d’arbitre dans les arbitrages internes et internationaux. Je suis nommé soit par les parties en litige, soit par les centres d’arbitrage pour trancher des litiges par la voie de l’arbitrage.
La quatrième activité est une activité de conseil : j’interviens comme conseil ou consultant dans les procédures arbitrales qui justifient l’intervention d’un professeur de droit.
Quels pays, quelles cultures juridiques ont recours à l’arbitrage ?
L’arbitrage est répandu dans le monde entier, depuis toujours. Il existe depuis la nuit des temps, on en trouve des traces chez les Etrusques, chez les Egyptiens, chez les Hébreux, en Arabie préislamique, etc. On le trouve déjà parfaitement détaillé chez les Athéniens, les Romains, et dans tout l’Ancien régime. Donc ça existe depuis toujours, et ça existe partout.
Il faut savoir que la Convention internationale qui permet aux sentences arbitrales d’être reconnues et de circuler d’un pays à un autre date de 1958, et réunit à ce jour 145 pays. C’est dire s’il s’agit d’un phénomène ancien et universel.
Pourtant, si l’arbitrage est partout et depuis toujours, il existe tout de même un leadership français.
Quelle en est la raison ?
La raison est double : cela s’explique d’abord par la qualité du droit français de l’arbitrage, partout considéré comme le meilleur et qui influence le monde entier. Les textes en vigueur datent de 1980 et 1981, et la jurisprudence les a toujours interprétés favorablement, leur donnant encore plus d’ampleur qu’ils n’avaient à l’origine, alors que celle-ci était déjà importante. Ces textes sont d’ailleurs sur le point d’être révisés par un décret qui est annoncé pour la fin de l’année ou le tout début de l’année 2011, sur lequel notre équipe de recherche a beaucoup travaillé puisque la Chancellerie lui a fait l’honneur de la consulter.
La seconde raison est l’implantation à Paris depuis 1920 de la Chambre de commerce internationale, qui est le principal centre d’arbitrage au monde. Ainsi, par exemple, en 2009, il y eu 900 nouvelles affaires. Cela peut paraître dérisoire comparé aux chiffres de la justice judiciaire, mais en réalité, ce sont quasiment les 900 plus importants contentieux. Avec de tels chiffres, Paris écrase la concurrence. En conséquence, la place de Paris draine les meilleurs spécialistes d’arbitrages. Par exemple, les plus grands cabinets d’avocats internationaux ont leur département d’arbitrage à Paris. Il y a toute une communauté de l’arbitrage international qui se retrouve à Paris, et Paris, en quelque sorte, bouillonne autour de l’arbitrage, des synergies se créent, les rencontres sont permanentes, les arbitres discutent avec les avocats, les avocats avec les magistrats, ou avec les professeurs de droit. Tout cela circule et en ressort un droit de l’arbitrage extrêmement libéral, et particulièrement favorable à son développement.
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Observe-t-on dans les pays émergents un développement de l’arbitrage qui accompagne le développement de leur économie ?
Il y a une augmentation de la pratique de l’arbitrage dans les pays émergents comme dans tous les pays du monde. L’arbitrage est le seul mode de résolution des litiges du commerce international quand le différend oppose deux entreprises de pays différents ou une entreprise et un Etat. Car aucune des deux parties n’a envie de se retrouver devant la justice de l’autre. On recherche alors une juridiction neutre dont on choisira directement la composition.
En outre, l’arbitrage prospère sur la déliquescence des justices étatiques, ce qui est un phénomène universel puisque les justices nationales sont, à peu près partout, incapables de répondre à la demande de justice. Donc dans tous les pays, et notamment dans les pays émergents, l’arbitrage croît. On peut notamment prendre l’exemple de l’Amérique latine où toutes les conditions sont réunies pour que l’arbitrage se développe. Il y a à la fois des ressources naturelles exceptionnelles, comme le gaz et le pétrole et une justice étatique qui ne fonctionne pas. Tout est donc réuni pour que l’arbitrage y prospère, et c’est d’ailleurs ce qu’il se passe.
Selon vous, un arbitre, rémunéré par une partie, présente-t-il les mêmes garanties d’impartialité qu’un juge ?
On ne peut pas faire de corrélation entre la rémunération et l’impartialité. On pourrait même dire le contraire : c’est parce que l’arbitre est bien payé qu’il est indépendant. Quand il n’est pas indépendant, ce qui arrive, mais cela n’a rien à voir avec la question de la rémunération, il perd la possibilité d’être à nouveau désigné arbitre, parce que cela se voit et se sait. En quelque sorte, l’intégrité de l’arbitre, c’est sa prospérité.
On ne peut cependant occulter, que dans certains cas, des arbitres qui sont par exemple des ressortissants d’États qui ne sont connus pour leurs vertus démocratiques, peuvent être un peu tiraillés et avoir tendance à se comporter non pas en juges indépendants mais en avocats de la partie qui les a nommé. De mon expérience, je retire qu’un arbitre sous influence, cela se sent tout de suite. Et c’est même contre-productif pour celui qui agit de la sorte car cet arbitre sera discrédité dans le tribunal arbitral et son opinion ne pèsera plus dans le délibéré.
Il faut reconnaître que dans l’arbitrage international, les arbitres sont des grands professionnels, souvent particulièrement intelligents et compétents, polyglottes et globe-trotters, et de tels phénomènes sont rarissimes.
Pensez-vous que l’arbitrage puisse se généraliser, et s’étendre à d’autres domaines ? Certains domaines ne seront-ils jamais du ressort de l’arbitrage international ?
L’arbitrage international est d’ores et déjà généralisé : c’est aujourd’hui le mode quasi-exclusif de résolution des litiges du commerce international. Les opérateurs internationaux ne vont plus devant les juridictions étatiques, dès lors qu’ils sont dans le litige commercial ou d’investissement.
Néanmoins, en matière interne, un certain nombre de domaines ne peuvent donner lieu à arbitrage, comme par exemple les infractions pénales ou le contentieux de la famille, qui constitue le noyau dur de l’ordre public. Il est bien évident qu’on ne peut pas trancher un divorce ou un problème de filiation par la voie de l’arbitrage.
Est-ce qu’il y a encore des champs où l’arbitrage pourrait s’étendre ? Probablement plus car l’arbitrage occupe désormais son espace naturel : il est autorisé dans tous les domaines patrimoniaux, civils et commerciaux, sous forme de compromis ou de clause compromissoire, il est partout.
Quels conseils donneriez-vous à des étudiants qui souhaitent réussir dans le domaine de l’arbitrage ?
Tout d’abord, pour exercer dans une discipline internationale, il convient de maitriser au minimum l’anglais en plus de sa langue maternelle, et si possible plusieurs langues et notamment l’espagnol. Ensuite, c’est un domaine aussi exigeant que passionnant, il faut travailler dur pour se construire une notoriété dans ce monde. Et puis, suivre le Master Arbitrage & commerce international de l’université de Versailles. Ils auront la clé d’entrée pour la réussite dans l’arbitrage international !
Propos recueillis par Nicolas Laignelet
Vers notre dossier du mois sur l’arbitrage
