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Le Conseil d’État vient d’opérer un virage jurisprudentiel historique, dans un arrêt d’assemblée en date du 4 avril 20141, en ouvrant le recours en contestation de la validité du contrat dit recours « Tropic » à l’ensemble des tiers justifiant d’un intérêt suffisant. Ainsi, il met fin à la distinction entre tiers évincés de la conclusion d’un contrat administratif et les autres tiers qui ne sont pas lésés directement par celui-ci et qui ne pouvaient exercer qu’un recours contre les actes détachables du contrat. Cela a pour effet d’unifier le contentieux des contrats publics.
En l’espèce, il s’agissait de la procédure de passation d’un marché à bon de commandes
ayant pour objet la location en longue durée de véhicules de fonctions pour les services du conseil général. Un conseiller général et contribuable du département a présenté un recours contre l’autorisation de signer donnée par la commission permanente au président du conseil général. Le tribunal administratif de Toulouse et la cour administrative d’appel de Bordeaux donnent raison
au requérant, au motif que l’avis d’appel public à la concurrence envoyé pour publication au JOUE et au BOAMP ne comportait pas de rubrique relative aux procédures de recours ouvertes aux entreprises candidates à l’attribution du marché. Au-delà du problème de fond soulevé par cette affaire, l’assemblée du contentieux du Conseil d’État devait se prononcer, conformément aux conclusions du rapporteur public Bertrand Dacosta, sur les modalités de l’ouverture du recours Tropic à tous les tiers ainsi que sur le maintien ou non du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat, c’est à dire les actes préalables à celui-ci.
I- L’extension du recours Tropic à tous les tiers
Avant cette décision, seules les parties signataires à un contrat et les concurrents évincés pouvaient en contester directement sa validité devant le juge du contrat. Ce recours devait être exercé dans les deux mois « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées »2. Les candidats évincés correspondent à celui qui a effectivement présenté une offre, et celui « qui aurait eu un intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable »3. Aussi, l’arrêt Béziers I4 a étendu la possibilité pour les parties à un contrat administratif de saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie, en précisant les pouvoirs du juge saisi d’un tel litige.
Concernant les autres tiers ou les « usagers de seconds grades du contentieux contractuel »5, ils pouvaient seulement attaquer les actes détachables du contrat tels que la décision de signer, conformément à la jurisprudence Martin6. Cependant, l’annulation d’un acte détachable ne débouchait sur l’annulation du contrat lui-même que rarement, précise le conseil d’État dans le communiqué de presse.
Après avoir relevé que la distinction des recours suivant la qualité du requérant n’assurait pas l’efficacité du contentieux contractuel, le Conseil d’État décide d’ouvrir le recours direct contre le contrat à tous les tiers susceptibles d’être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses et en faisant valoir, devant le juge du contrat l’illégalité des actes « détachables » du contrat. L’objectif est de mettre fin au parcours d’obstacle infligé aux tiers pour contester la validité d’un contrat public, et permettre de purger le contentieux dans des délais encadrés en évitant une articulation des recours.
II- L’encadrement du nouveau recours « Tarn et Garonnais »7
Le Conseil d’État encadre la nouvelle voie de recours ouverte au tiers dans ses modalités. En effet, ils doivent justifier que leurs intérêts sont susceptibles d’être lésés de manière suffisamment directe et certaine. L’objectif est d’éviter une inflation contentieuse par rapport à la situation actuelle.
Le premier moyen d’encadrement du recours concerne l’intérêt à agir contre le contrat, le rapporteur public a invité le Conseil d’État à se référer à la jurisprudence antérieure qui s’est déjà prononcée sur ce sujet en ce qui concerne les actes détachables. En effet, elle a considéré, par exemple, que le voisin d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) a, en cette qualité, intérêt à demander l’annulation de la décision détachable de la convention d’aménagement de signer cette convention8. Certes, le Conseil d’État a voulu calibrer l’intérêt à agir des tiers, mais n’a pourtant autant pas suivi les conclusions de Didier Casas sous Tropic, ce qui aurait conduit à limiter ce recours aux requérants qui peuvent justifier de la lésion d’un droit.
Le second moyen d’encadrement du recours concerne la sélection des moyens. En effet, les tiers ne peuvent se plaindre que des vices du contrat en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Dans ce cadre, le juge mettra en œuvre tous les pouvoirs qui lui sont dévolus en appréciant l’importance de ses vices et les conséquences à en tirer. Ainsi, le Conseil d’État a suivi le rapporteur public qui s’est également référé à la jurisprudence SMIRGEOMES qui « limite la possibilité d’invoquer la méconnaissance des obligations en matière de publicité et de mise en concurrence à l’appui d’un référé pré-contractuel à l’existence d’un intérêt lésé ».
Toutefois, les élus des collectivités territoriales concernées par le contrat et le préfet de département chargé du contrôle de légalité peuvent invoquer tout vice entachant le contrat, eu égard aux intérêts dont ils ont la charge 9.
Le nouveau recours reconnu au tiers entraîne en principe, la fermeture du recours contre les actes détachables .Il peut être assorti d’un référé suspension comme dans Tropic. Cependant, le préfet de département peut continuer de demander l’annulation des actes « détachables » du contrat tant que celui-ci n’est pas signé.
Comme il l’avait fait pour l’arrêt « Tropic », le Conseil d’État n’applique pas cette nouvelle jurisprudence au litige tranché en l’espèce. L’ouverture du recours contre le contrat à tous les tiers s’appliquera donc pour les contrats conclus après la lecture de l’arrêt, soit à partir du 4 avril en raison de l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours. Il s’agit là de la modulation des effets de l’annulation du contrat conformément à la jurisprudence AC !10.
La décision du Conseil d’État présente un grand intérêt pour les tiers puisqu’ils peuvent être lésés directement ou indirectement par la conclusion d’un contrat public en raison de leur qualité de contribuable ou d’usagers du service public. La jurisprudence antérieure n’assurait pas l’égalité de tous les tiers devant les charges publiques, alors que le contrat public interpelle les finances publiques.
L’ouverture du prétoire du juge du contrat à tous les tiers était véritablement attendue, mais la complexité demeure car le Conseil d’État ne définit pas avec précision les tiers intéressés par ce nouveau recours. Il en est de même de la question de l’abandon définitif du recours contre les actes détachables du contrat. Ceci devra alors être précisé par la jurisprudence postérieure.
Aboubacry KEBE
[1] CE Ass.,4avril 2014,Département du Tarn et Garonne,n°358994
[2] CE, ass., 16 juillet 2007, « Société Tropic travaux signalisation », n°291545).
[3] CE, avis du 11 avril 2012, « Société Gouelle », n°355446
[4] Conseil d’État, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers
[5]Conclusions du rapporteur public Bernard Dacosta sous Département Tarn et Garonne
[6] CE, 4 août 1905, « Martin », n° 14220
[7] Didier Girard, Note sous CE Ass, 4avril 2014,Département du Tarn et Garonne,n°358994, Revue générale du droit
[8] Conseil d’État, 18 novembre 2011, SNC Eiffage Aménagement, requête numéro 342147
[9] CE , 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne , n°358994 , cons.3
[10] CE , 11 mai 2004 , Association AC! , n° 255886
