Loi du 5 mars 2014 et délégués syndicaux: entre évolutions nécessaires et modifications rétrogrades

Article finaliste du concours « Décrochez la une » des éditions LexisNexis, publié dans La Semaine Juridique Sociale (JCP S).

La loi du 5 mars 2014 modifie le régime de désignation des délégués syndicaux ; tant les conditions que le périmètre de désignation sont saisis par cette réforme législative. Celle-ci soulève de nombreuses difficultés ; de la création d’un nouveau de cas de désignation du délégué syndical à la modification de son périmètre de représentation, la loi porte en son sein les germes de nombreux contentieux.

1. Issu de l’Accord National Interprofessionnel du 14 décembre 2013, la loi relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale a été promulguée le 5 mars 2014[1]. Celle-ci comprend un large volet relatif à la représentativité syndicale. D’applicabilité immédiate, cette loi réforme en profondeur le régime de la désignation des délégués syndicaux. Par le double jeu d’un périmètre rétréci (II) et d’une désignation élargie (I), et au mépris du principe de représentativité ascendante[2] issu de la loi du 20 août 2008, le législateur  a répondu aux souhaits des organisations syndicales de salariés.

1. I.               Les conditions de désignation des délégués syndicaux

2.   La loi du 5 mars 2014 s’inscrit dans la continuité d’un mouvement jurisprudentiel qui, sur le fondement implicite de l’alinéa 6 du Préambule de la Constitution de 1946, consacre une vision libérale et extensive du droit syndical notamment à travers ce qui s’apparente à un droit à la représentation. Dans cette optique, le législateur a revisité l’article L. 2143-3 du Code du travail ; il y introduit une nouvelle possibilité de désignation (A) du délégué syndical.

3.   Cependant, ce qui se dessine comme un progrès encensant une représentation de proximité prête, en réalité, le flanc à de sérieuses critiques. Le nouvel alinéa 2 de l’article L.2143-3, s’annonçait comme une consécration légale de la jurisprudence ; il résulte d’une mise en perspective de ces nouvelles dispositions un risque d’impasses (B) supérieur aux progrès escomptés.

1. A.    Un nouveau cas de désignation

4.  Le second alinéa de l’article L. 2143-3 du Code du travail prévoit que si aucun des candidats présentés par l’organisation syndicale aux élections professionnelles ne satisfait aux conditions mentionnées au premier alinéa du même article, le syndicat peut désigner comme délégué syndical un candidat aux élections professionnelles n’ayant pas recueilli une audience personnelle d’au moins 10% ou, en l’absence d’un tel candidat, un adhérent du syndicat représentatif. Deux lectures de cette première partie de l’article peuvent être proposées. La première, plus favorable à l’employeur tend à faire de l’article L. 2143-3 un outil de cohérence et de responsabilisation syndicale (1). La seconde, plus favorable aux organisations syndicales de salariés, paraît davantage conforme au mouvement jurisprudentiel actuel (2).

1. 1.     Une apparente stabilité

5.   Le nouveau cas de désignation issu de la loi du 5 mars 2014 présente indéniablement une acception favorable à l’employeur. Une interprétation qui sera, à n’en pas douter, celle des organisations patronales. Cette dernière consiste à entreprendre une lecture fractionnée des dispositions légales, alinéa par alinéa, en prenant soin d’éviter de lier les dispositions entre elles.

6.  Le second alinéa de l’article L. 2143-3 peut être interprété comme interdisant toute désignation aux organisations syndicales dans le nouveau périmètre légal, lorsque le syndicat n’y a pas présenté de candidat.

7.   Une telle position a l’avantage de rendre plus rationnelle la représentation du syndicat dans l’entreprise au sein du périmètre de désignation. Rien d’étonnant à priori à ce qu’une organisation syndicale ne puisse s’implanter que dans un périmètre correspondant au cadre effectif au sein duquel elle a présenté des candidats aux élections professionnelles. Il est par ailleurs logique que les employeurs tentent d’enrayer une prolifération de désignations dans des établissements au sein desquels le syndicat n’avait pas vocation à s’établir.

8.  L’employeur peut concevoir, en contrepartie d’une faculté plus avantageuse de désignation, un rôle particulièrement actif du syndicat dans tous les établissements qu’il entend représenter : une vraie politique de terrain.

1. 2.     Une stabilité illusoire

9.   Contrairement à la première hypothèse évoquée, celle qui empreinte d’optimisme sera appliquée par les conseils d’employeurs, la grille de lecture des organisations syndicales de salariés risque, conformément à la jurisprudence, de décevoir les espoirs de rationalisation attendus par les entreprises.

10. L’intérêt des salariés tend à procéder à une analyse textuelle d’ensemble. Ainsi, le deuxième alinéa de l’article L. 2143-3 prévoit bien que si « aucun candidats présentés […] ne remplit les conditions du premier alinéa » un autre candidat ou à défaut un adhérent du syndicat représentatif pourra être désigné. L’essentiel est ici : cet alinéa fait expressément référence à l’alinéa premier du même article qui dispose que l’« organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement […] désigne parmi les candidats aux élections professionnelles […] ». De la lecture combinée des deux alinéas du nouvel article, il apparaît possible pour un syndicat qui a présenté des candidats aux élections professionnelles « au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel » de se prévaloir de sa liste de candidats ayant obtenu 10% afin de désigner un représentant dans tous les établissements de l’entreprise sans autre condition. En ce sens, et conformément à la jurisprudence de la Chambre sociale, la représentativité du syndicat prime sur l’audience personnelle d’un candidat[3].

11. Le syndicat présentant une telle argumentation semble voué au succès. Le second alinéa ne rend la désignation impossible que si, et seulement si, aucun candidat n’a été présenté par l’organisation syndicale ou que tous les candidats présentés ont quitté l’entreprise. Or, comment refuser une désignation du simple fait de l’absence de candidat dans le périmètre considéré alors même que l’alinéa premier se réfère à l’entreprise ou l’établissement et ne traite que de listes de candidats présentées soit aux élections du comité d’entreprise, soit aux élections des délégués du personnel ?

1. B.    Un nouveau cas de blocage

12.  De cette divergence d’interprétation patronale et syndicale pourra naître un certain nombre de contentieux et de situations de blocage. La tension prévisible pourra se cristalliser autour d’une opposition stérile des désignations à venir (1) mais aussi d’un danger potentiel en matière de négociation collective (2).

1. 1.     Une opposition aux désignations risquée

13.   D’aucuns considèrent, dans une vision patronale, que la loi du 5 mars 2014 ne fait que confirmer une jurisprudence antérieure bien établie. C’est semble-t-il oublier un l’élément fondamental du changement de cadre légal qui rend un revirement de jurisprudence probable.

14.   La Cour de cassation a pu récemment décider[4] que l’absence de candidat présenté dans le périmètre considéré prive le syndicat de la possibilité de désigner un délégué syndical à ce niveau. La démonstration ne convainc pas. D’abord, l’espèce de cet arrêt concernait le cas spécifique d’une disposition conventionnelle plus favorable permettant la désignation d’un délégué syndical au sein d’un périmètre plus restreint que le périmètre légal[5]. La Cour de cassation a ainsi procédé à une lecture stricte de ce dispositif conventionnel. Ensuite, l’arrêt ayant été rendu sous l’ancienne rédaction de l’article L. 2143-3, la solution n’est pas transposable in extenso au nouveau périmètre de désignation du délégué syndicat : là où la Cour de cassation interprétait strictement un accord, la loi fait naître une extension du « dispositif désignatif ». Enfin, la jurisprudence tendant à apprécier assez largement la faculté de désignation, afin d’éviter de « priver [une] organisation syndicale du droit de disposer d’un représentant »[6] il est hautement improbable que la Haute juridiction interprète strictement un dispositif à la fois légal et avantageux pour les syndicats.

1. 2.     Le risque d’un blocage de la négociation

15.  Le dernier obstacle – et non le moindre – d’une position trop restrictive serait de risquer un retour de bâton désastreux sur le dialogue social. Le nouveau périmètre de négociation est directement affecté par le nouveau périmètre de désignation du délégué syndical. Les employeurs vont devoir repenser leurs schémas de dialogue social et adapter la négociation à une représentation au plus proche de la plus restreinte communauté de travail.

16.   Dès lors, le contentieux de la désignation tel qu’envisagé risque, dans un certain nombre de situations, de bloquer purement et simplement la possibilité de négocier. Puisque le périmètre d’appréciation de la représentativité est dorénavant distinct de celui de la désignation, l’impossibilité pour un syndicat représentatif de désigner au sein d’un périmètre d’où il serait absent, pourrait figer la négociation collective. De l’hypothèse d’un syndicat interlocuteur unique (au-delà de 70% d’audience) à celle d’un paysage syndical conflictuel (un syndicat dominant et plusieurs syndicats minoritaires désunis), la position de l’employeur tendant à refuser la désignation au sein du nouveau périmètre de désignation sclérose le dialogue social dudit périmètre.

17.  La nouvelle faculté de désignation emporte ainsi plus de conséquences qu’il n’y paraît. En faisant peser le double risque de blocage de la négociation et d’un contentieux sans fin, la loi du 5 mars 2014 fait chèrement payer à l’employeur la disposition offerte aux salariés. Au-delà du coût purement économique (envolée des heures de délégation, salariés protégés, contentieux lourds), cette désignation revisitée fait courir le risque d’un revirement de jurisprudence rendant encore plus favorable les conditions de désignation du délégué syndical.

18.  Au-delà des conditions de désignation des délégués syndicaux, le législateur revient sur leur périmètre de désignation.

1. II.             Le périmètre de désignation des délégués syndicaux

19. La loi du 5 mars 2014 consacre un nouveau périmètre de désignation des délégués syndicaux : le 4^ème alinéa de l’article L. 2143-3 du Code du travail calque ce périmètre sur celui des délégués du personnel. Les délégués syndicaux peuvent désormais être désignés «  au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques »[7]. L’écho à la définition de l’établissement distinct au sens des Délégués du Personnel[8] est transparent.

20.  Cette disposition traduit un double mouvement juridique : le nouveau périmètre de désignation assoit l’édification d’un périmètre de proximité pour les délégués syndicaux (A) mais il révèle également une déconstruction d’un périmètre auparavant ordonné (B).

1. A.    L’édification d’un périmètre de proximité

21. Désirée par le législateur, l’édification d’un périmètre de proximité pour les délégués syndicaux s’appréhende doublement : l’approche opère une révolution (1) et consacre une volonté de proximité (2).

1. 1.     Une approche révolutionnaire

22. Le périmètre de désignation des délégués syndicaux apparaît comme une notion à géométrie variable. En l’absence de disposition législative spécifique, il revient au juge de déterminer ce périmètre. Celui-ci a d’abord été fixé sur le périmètre de désignation des délégués du personnel[9]. La loi du 20 août 2008[10] est venue bouleverser cet alignement ; en consacrant l’audience électorale comme critère de représentativité[11], le législateur a forcé le juge à revenir sur sa création. Par des arrêts successifs de 2010 à 2011[12], la Cour de Cassation a aligné le périmètre de désignation des délégués syndicaux sur celui du comité d’entreprise, sauf accord collectif en disposant autrement.

23. Le retour à une identité des périmètres de désignation des délégués syndicaux et des délégués du personnel n’est qu’une révolution, un retour au point d’origine. Cette approche révolutionnaire révèle une volonté de rapprocher les délégués syndicaux des salariés.

1. 2.     Une approche de proximité

24. En décidant d’aligner le périmètre de désignation des délégués syndicaux sur celui des délégués du personnel, le législateur destine le délégué syndical à un nouveau rôle. Celui-ci est désormais conçu comme un représentant des salariés « au plus près du terrain »[13] : il est au plus proche de leur cadre de travail[14]. Ce faisant, le délégué syndical développe une plus grande capacité à porter les revendications des salariés.

25. Par un effet mécanique, l’alignement du périmètre de désignation des délégués syndicaux sur celui des délégués du personnel entraînera une augmentation du nombre de délégués syndicaux désignés. La volonté du législateur de favoriser le dialogue social en rapprochant les délégués syndicaux de la « base » et en augmentant leur nombre est transparente.

26. Cette approche a recueilli les faveurs des organisations syndicales de salariés. Les organisations patronales se sont, elles, déclarées défavorables à cette édification[15]. Ces dernières regrettent la déconstruction d’un périmètre auparavant ordonné.

1. B.    La déconstruction d’un périmètre ordonné

27. La loi du 5 mars 2014 témoigne de la déconstruction d’un périmètre de désignation des délégués syndicaux ordonné par la jurisprudence après la loi du 20 août 2008. Cette déconstruction constitue un recul de la logique électorale (1) mais également un recul de la sécurité juridique (2).

1. 1.     Un recul de la logique électorale

28. L’unification des périmètres du comité d’entreprise et des délégués syndicaux reposait sur « l’exigence d’une assise électorale : le lieu d’implantation naturel du délégué syndical [est] celui ou le comité d’établissement a été élu »^[16]. En mettant un terme à l’identité de ces périmètres, le législateur a détaché le cadre de la représentativité des organisations syndicales de leur lieu d’implantation.

29. En pratique, un tel décalage pourrait s’exprimer par des manifestations singulières. Ainsi, un délégué syndical désigné dans ce nouveau périmètre pourrait ne pas être représentatif dans son champ d’action précis. La légitimité de sa représentation en ressortirait affaiblie.

30. La logique d’absorption du droit syndical par le droit électoral[17] est partiellement remise en cause dans ses effets ; la loi du 5 mars 2014 marque un recul de cette logique mais aussi un certain recul de la sécurité juridique.

1. 2.     Un recul de la sécurité juridique

31. La multiplication des acteurs syndicaux constitue une conséquence directe, et volontaire, de la loi du 5 mars 2014. Cette prolifération sert le dialogue social autant qu’elle lui nuit. La multiplicité des délégués syndicaux favorisera la meilleure transmission des revendications des salariés. Mais elle complexifiera également le dialogue social dans l’entreprise ; l’employeur fera face à un foisonnement d’interlocuteurs, chacun porteur de revendications différentes. Le législateur français opère le choix inverse du législateur américain : celui-ci préfère un représentant unique des salariés dans les négociations collectives[18].

32. À l’instar de toutes les branches du droit, la matière est particulièrement changeante, ce qui ne peut qu’être regretté. En moins de 10 ans, le périmètre de désignation des délégués syndicaux a par 3 fois été modifié. Si la loi du 5 mars 2014 constitue la première définition législative de ce périmètre, elle revient sur une jurisprudence qui s’était elle-même alignée sur une œuvre législative d’importance, la loi du 20 août 2008.

33. Le dialogue social semble à ce prix. Le juge ne dispose que d’une marge de manœuvre réduite dans l’application de ces dispositions législatives. Tout juste pourrait-il jouer, pour sauver son édifice jurisprudentiel et au nom de la sécurité juridique[19], sur la formulation du 4^ème alinéa de l’article L. 2143-3 qui précise que le délégué syndical peut être désigné au sein d’un établissement au sens des délégués du personnel. Cela paraît toutefois improbable.

34. L’un des objectifs de la loi du 5 mars 2014 dans son volet relatif à la représentativité syndicale était d’entériner les interprétations jurisprudentielles intervenues depuis la mise en œuvre de la loi du 20 août 2008[20]. Le législateur est allé bien plus loin en retraçant profondément le régime de la désignation des délégués syndicaux. La pratique sera, comme toujours, le juge de ces avancées législatives.

Guillaume Turpin

Nicolas Anciaux