Loi de finances rectificative pour 2015: quels changements pour la fiscalité des groupes ?

Les lois de finances rectificative pour 2015, sous l’influence notamment de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et du Conseil constitutionnel, ont amené plusieurs bouleversements en matière de fiscalité des groupes.

Si certains répondent à une volonté de pragmatisme et d’attractivité fiscales, d’autres risquent de soulever de nouvelles difficultés, déjà pointées du doigt par une partie de la doctrine.

En tout état de cause, il convient, à l’aube de cette année naissante, de revenir sur les évolutions les plus significatives.

Les changements au sein du régime des sociétés mères

La loi de finances rectificative pour 2015, promulguée le 29 décembre 2015 et validée par le Conseil constitutionnel (1), a eu le mérite de tenir compte des imperfections existant au sein du régime des sociétés mères, en modifiant ainsi un certain nombre de dispositions relatives à la fiscalité des entreprises. Seuls les points de réforme inhérents à la fiscalité du régime mère-fille seront abordés.

Quelques rappels sur le régime des sociétés mères

L’article 145 du code général des impôts prévoit les conditions en vertu desquelles une société peut opter pour le régime mère-fille. En effet, selon cet article, une société désireuse d’opter pour le régime dit des sociétés mères doit avant tout être soumise à l’impôt sur les sociétés (ce qui exclut logiquement les sociétés soumises à l’impôt sur le revenu visées par l’article 8 du même code). En outre, la société intéressée doit détenir des titres de participation devant représenter au moins 5 % du capital et des droits de vote de la société filiale. Si la société candidate au régime mère-fille a moins de 5% en capital, elle ne pourra opter pour le régime d’exonération des dividendes. Toutefois, si celle-ci détient 5 % du capital de la filiale concernée et moins de 5 % des droits de vote, elle peut tout de même bénéficier du régime et ce pour l’ensemble des titres de participation assortis d’un droit de vote. En effet, il n’est pas requis que les droits de vote soient attachés à l’ensemble des titres de participation (CE, 5 novembre 2014, n°370650, min. c/ Sofina). D’ailleurs si la société détient d’une part 5 % en capital, et d’autre part 5 % des droits de vote (non attachés à des titres), elle pourra bénéficier de l’exonération des dividendes reçus par la filiale. Cependant, la condition sine qua non tenant aux produits des participations devant être assortis des droits de vote semble être remise en cause. En effet, par une décision du 12 novembre 2015 (n°367756, Société Métro Holding France SA), le Conseil d’Etat transmet une question prioritaire de constitutionnalité relative à la condition sus-évoquée. Le Conseil d’Etat demande au Conseil constitutionnel si l’exclusion du régime mère-fille des produits des titres dénués de droits de vote est constitutive d’une discrimination à rebours, contraire à la Constitution, eu égard à la directive mère fille du 23 juillet 1990 (90/435/CEE) prévoyant l’application du fameux régime de faveur pour l’ensemble des sociétés mères et filiales implantées dans les différents Etats membres de l’Union européenne. En d’autres termes, une filiale française détenant des titres non assortis de droit de votes ne pourra invoquer le bénéfice du régime des sociétés mères tandis qu’une filiale européenne dans la même situation pourra le faire. C’est, en effet, ce qui était précisément remis en cause par la société requérante. Le Conseil constitutionnel s’est prononcé le 3 février 2016 (2), dans le sens de la non conformité avec la Constitution de l’article 145, 6° du code général des impôts en ce qu’il prévoit que les titres de participations devront être assortis de droits de vote sous peine de la non application du régime de faveur.

Par ailleurs, les titres de participation doivent être nominatifs (contenant le nom de la personne intéressée, contrairement à des titres au porteur, dénués de cette mention) ou être déposés dans un établissement spécifiquement désigné par l’Administration.

De plus, les titres de participation doivent être conservés pendant un délai de deux ans. Néanmoins s’il s’avère qu’elle n’a pas respecté le délai légal de détention, elle devra rembourser une somme correspondante à l’impôt exonéré, avec une majoration au titre de l’intérêt de retard.

Enfin, les titres de participation doivent, en principe, être la propriété de la société intéressée par ce régime (nous reviendrons sur ce point).

Une fois que ces conditions sont remplies, une société mère recevant un dividende d’une société filiale doit, conformément à l’article 216 du code général des impôts, réintégrer une quote-part pour frais et charges de 5 % s’expliquant en réalité par le système même de l’exonération prévu par le régime des sociétés mères. En effet, le principe en fiscalité des entreprises est très simple : à partir du moment où les produits d’une société sont imposables, les charges qui y sont attachées sont déductibles, a contrario, si les produits sont exonérés, les charges ne sont pas déductibles. Ainsi, ce principe explique fort bien l’existence même de la quote-part pour frais et charges, laquelle a d’ailleurs fait débat concernant le régime de l’intégration fiscale (Voir ci-dessous).

Par ailleurs, puisque « le droit cesse où l’abus commence » (3), le régime des sociétés mères est assurément drapé de toute une série de dispositions, au premier chef desquelles figurent la directive du 8 juillet 2014 (2014/86/UE) et la directive du 27 janvier 2015 (2015/121/UE), modifiant la directive mère-fille. La première de ces directives vise substantiellement les cas des doubles exonérations conséquentes à une divergence de qualifications entre Etats, tandis que la deuxième prévoit une clause anti-abus ayant pour finalité une harmonisation a minima de l’utilisation abusive de la directive mère-fille.

Suite à ces prolégomènes relativement utiles, il est opportun de se pencher sur les fruits de la loi de finances rectificative pour 2015, au moins concernant la mise en conformité du régime des sociétés mères avec le droit de l’Union européenne et certaines décisions du Conseil constitutionnel.

La mise en conformité du régime des sociétés mères avec le droit de l’Union européenne et les décisions du Conseil constitutionnel

La loi de finances rectificative pour 2015 a modifié quelques points du régime des sociétés mères (4).

Premièrement, tel qu’il a été mentionné très brièvement ci-dessus, la société souhaitant opter pour le régime d’exonération des dividendes devait, le 1er janvier 2015, être propriétaire des titres de participation. La loi de finances rectificative pour 2015 a ajouté le bénéfice du régime pour les titres détenus en nue propriété. Cet ajout fait, en réalité, suite à un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne qui a considéré que les participations de l’usufruitier ne pouvaient être éligibles au régime de faveur tout en reconnaissant l’inverse s’agissant du nu-propriétaire (CJUE, 22 décembre 2008, Etat belge c/ Les Vergers du Vieux Tauves SA, aff. C-48/07). Cette lecture a d’ailleurs convaincu les juges du Conseil d’Etat (CE, 20 février 2012, n°321224, Sté civile Participasanh). Pour rappel, le démembrement de propriété (5) est une situation juridique dans laquelle les droits de propriété sont répartis entre plusieurs titulaires de droits réels. Le nu-propriétaire reste propriétaire de la chose, en l’occurrence ici des titres de participation, cependant l’usufruitier perçoit les fruits de la chose, ce qui correspond, dans notre schéma, aux dividendes. Conformément au triptyque emprunté à la terminologie latine, le nu-propriétaire détient l’abusus (le droit de disposer de la chose comme il l’entend), tandis que l’usufruitier possède classiquement l’usus (droit d’user de la chose) et le fructus (percevoir les fruits de la chose). En conséquence, le nu-propriétaire pourra très généralement profiter de ce régime d’exonération dès lors que les dividendes versés seront prélevés sur les réserves, l’opération étant analysée comme étant un retour du capital apporté initialement.

Deuxièmement, la loi de finances rectificative réintroduit une série d’exclusions du régime mère fille ayant été supprimée par la loi de finances rectificative pour 2014. Cette suppression fut effectuée au profit d’une restriction assez généraliste, invalidée d’ailleurs par le Conseil constitutionnel (Cons.const., 28 décembre 2014, n°2014-708 DC, Loi de finances rectificative pour 2014). Ces exclusions concernaient, entre autres, les produits des actions de sociétés d’investissements, les distributions réalisées par les sociétés immobilières pour le commerce et l’industrie (SICOMI), ou encore les produits et plus-values nettes distribués par les sociétés de capital-risque.

Troisièmement, est introduite, par la loi de finances précitée, une clause de sauvegarde visant à faire jouer l’exonération des dividendes provenant d’une société installée sur le territoire d’un Etat ou territoire non coopératif (6). L’insertion de cette clause dans la loi de finances rectificative pour 2015 fait suite à une décision du Conseil constitutionnel, lequel accordait le bénéfice du doute au contribuable en lui permettant notamment de prouver que la participation détenue dans une société établie dans un ETNC correspond bel et bien à des opérations réelles n’ayant pas pour objet une fraude fiscale (Cons.constit, 20 janvier 2015, n°2014-437, QPC, Association française des entreprises privées).

Enfin, le législateur s’est également conformé au droit de l’Union européenne en transposant la clause anti-abus mise en place par la directive du 27 janvier 2015 susmentionnée. Elle s’applique non seulement dans le cadre de l’exonération des dividendes conformément à l’article 145 du code général des impôts mais également au titre de l’exonération de retenue à la source sur les dividendes versés par des filiales à une société mère établie dans un Etat membre de l’Union européenne.

Par ailleurs, la mise en œuvre pratique de cette clause ne sera probablement pas aisée eu égard aux expressions alambiquées qu’elle contient. En effet, le législateur, le juriste ou encore l’Administration fiscale auront certainement peine à comprendre des termes tels que « montages », « série de montages », ou encore « motifs commerciaux valables » (7).

Hormis le régime des sociétés mères qui reste, au demeurant, assez cohérent compte tenu de la simplicité de ses règles, le régime de l’intégration fiscale connaît, quant à lui, des modifications d’ampleur, conséquentes à une difficulté d’enchevêtrement des ordres juridiques.

L’arrêt Stéria de la CJUE: Une remise en cause indirecte de l’intégration fiscale

Le 2 Septembre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) dans un arrêt Stéria SCA (8), saisie d’une question préjudicielle par la Cour administrative d’appel de Versailles, rendit un arrêt accueilli comme un séisme ébranlant les fondements du régime d’intégration fiscale français.

La dernière secousse d’ampleur se fit ressentir à l’occasion de la promulgation de la loi de finance rectificative (ci-après LFR) pour 2015.

Quelques rappels liminaires s’imposent en vue d’appréhender pleinement les raisons ayant motivé le bouleversement législatif que représente l’extinction de la possibilité, pour une société mère française, de neutraliser la réintégration de la quote-part de frais et charges (ci-après QPFC) de 5% du montant des dividendes qu’elle perçoit d’une société française, partie à l’intégration.

La QPFC renvoie à « la réintégration, dans le résultat imposable, des frais non déductibles car afférents à des participations ouvrant droit à une exonération des dividendes » (9).

Tout d’abord, l’article 216 du CGI ouvre la possibilité aux sociétés mères, attributaires de dividendes versés par leurs filiales, de les déduire de leur résultat, pour les soustraire à une éventuelle double imposition.

Néanmoins, une QPFC correspondant à 5% de leur montant devait être réintégrée au résultat de l’exercice.

C’est le régime mère-fille.

Par ailleurs, l’art. 223 A du CGI , instaurant le régime de l’intégration fiscale, permet de  consolider, sous conditions, les résultats des sociétés membres d’un même groupe.

L’article 223 B du CGI prévoyait, parallèlement, la possibilité de neutraliser la réintégration de la QPFC de 5% prévue dans le régime mère-fille. L’arrêt X Holding BV (10), rendu le 25 Février 2010 par la CJUE, a jugé ce régime conforme au droit européen.

Ainsi, en substance, une société mère pouvait déduire les dividendes qu’elle percevait de sa fille de son résultat, sauf réintégration d’une QPFC de 5% (régime mère-fille).Toutefois, si elles faisaient partie d’un même groupe, ce qui impliquait qu’elles soient nécessairement toutes deux établies en France, il était possible de neutraliser cette réintégration et de déduire intégralement les bénéfices perçus (régime de l’intégration fiscale).

Si la conciliation de ces deux régimes semble assez aisée à opérer, une incompatibilité avec le droit européen est venue enrayer ce rouage paraissant si bien huilé: la restriction de l’application du régime d’intégration aux seules sociétés françaises.

En effet, la CJUE a considéré que l’article 49 du TFUE instaurant la liberté d’établissement, « s’oppose à une législation d’un État membre relative à un régime d’intégration fiscale en vertu de laquelle une société mère intégrante bénéficie de la neutralisation de la réintégration d’une quote-part de frais et charges forfaitairement fixée à 5 % du montant net des dividendes perçus par elle des sociétés résidentes parties à l’intégration, alors qu’une telle neutralisation lui est refusée, en vertu de cette législation, pour les dividendes qui lui sont distribués par ses filiales situées dans un autre État membre qui, si elles avaient été résidentes, y auraient été objectivement éligibles, sur option. ».

Il a donc été considéré que cette différence de traitement opérée entre sociétés résidentes et non résidentes entravait sérieusement la liberté d’établissement, en dissuadant les groupes de créer des filiales hors de France.

La LFR pour 2015 : Suppression de la neutralisation de la QPCF dans l’intégration fiscale

Le 17 décembre 2015, la loi de finances rectificative (LFR) pour 2015 a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée Nationale.

Rappelons que la LFR vise à modifier, en fin d’année, les dispositions de la loi de finances (LF) précédente.

A cette occasion, la représentation nationale a jugé opportun de modifier les dispositions dont la CJUE avait contesté la conformité avec le droit européen et son objectif central de favoriser la liberté d’établissement.

A cette fin, plusieurs options lui étaient offertes :

• Elle pouvait tout d’abord étendre le régime de faveur, dont bénéficiaient les seules sociétés établies en France, aux sociétés intégrées de toute l’Union européenne. Ce faisant, elle aurait mis fin aux différences de traitement quant aux conditions relatives à la neutralisation de la quote-part de frais et charges (QPFC), qui avaient fondé la décision de la CJUE. Néanmoins, une telle réforme aurait eu pour effet de réduire considérablement les recettes fiscales en soustrayant à l’impôt toutes les QPFC qui devaient anciennement être réintégrées.

• Elle pouvait aussi imposer la réintégration d’une QPFC de 5% à toutes les sociétés intégrées, y compris françaises, ce qui aurait également mis fin à la situation discriminatoire en cause.

Le législateur français a choisi d’opérer un choix pragmatique. En effet, la réintégration est désormais obligatoire pour toutes les sociétés intégrées, mais le taux de la QPFC à réintégrer est abaissé à 1%.

Cela constitue indéniablement un avantage pour les sociétés françaises d’envergure européenne. Elles devront certes procéder à une réintégration pour leurs filiales françaises qui en étaient avant exonérées, mais verront corrélativement le montant de cette réintégration pour leurs filiales européennes divisé par 5.

En revanche, cela n’est pas une mesure avantageuse pour les groupes français, en ce que sens que cette disposition aura pour seule conséquence à leur égard d’imposer la réintégration d’une QPFC de 1%, qui était anciennement neutralisée.

Cette mesure pourrait avoir pour corollaire une augmentation des créations ou acquisitions de filiales établies dans un autre Etat membre, car le traitement fiscal est désormais indifférencié.

En effet, l’article 40 de la LFR a, en premier lieu, purement et simplement supprimé la possibilité, dans le cadre de l’intégration fiscale, de neutraliser cette QPFC.

Cette mesure écarte de facto l’incompatibilité au droit européen car l’avantage consenti exclusivement aux sociétés françaises est désormais supprimé.

On peut regretter qu’il n’ait pas, au contraire, été étendu aux sociétés établies dans un autre Etat membre, mais l’effet en terme de conformité au TFUE aurait été le même.

Pour capitale qu’elle soit, telle ne fut toutefois pas la seule révision du régime de l’intégration fiscale français opérée. En effet, le même article 40 LFR opère deux changements, non plus sur le principe de la neutralisation, mais respectivement sur le taux et le et le champ d’application de la réintégration d’une QPFC.

Le taux de la QPFC à réintégrer, à l’occasion de la perception de produits, est abaissé à 1%.

En outre, son champ d’application est nettement élargi, puisqu’il concerne désormais:

         * les autres sociétés membres de l’intégration (filiales françaises notamment) ,

         * les sociétés soumises à un impôt équivalent à l’Impôt sur les sociétés (IS) dans un autre Etat membre de l’UE, à condition qu’elles aient été éligibles au régime de l’intégration fiscale si elles étaient implantées en France.

Une telle formulation permet d’éviter toute contrariété au principe d’égalité car elle transpose les critères appliqués aux sociétés françaises aux autres sociétés européennes. Dès lors, il serait difficile d’arguer d’une violation, par exemple, du principe de la liberté d’établissement, dans la mesure où toutes les sociétés sont identiquement traitées. Du moins, on traite de manière identique les sociétés françaises intégrées et les sociétés européennes « intégrables » (11).

Ces mesures étant applicables aux exercices ouverts à compter du 1er Janvier 2016, elles ne sont donc pas d’application rétroactive.

Dès lors, il a été possible, pour les sociétés clôturant leur exercice le 31 Décembre 2015, de bénéficier pour la dernière fois de la non réintégration de la QPFC telle qu’anciennement conçue.

Pour autant, les lois de finances (rectificative pour 2015 et initiale 2016) laissent subsister certains problèmes.

Les conséquences et risques du nouveau régime d’intégration fiscale

D’une part, le raisonnement de la jurisprudence Steria, remettant en cause la conformité du régime d’intégration fiscale français au TFUE, pourrait être transposé à la contribution additionnelle sur les distributions, qui engendre elle aussi une inégalité de traitement entre sociétés françaises et sociétés résidentes d’un autre Etat membre.

En outre, le nouveau régime d’intégration fiscale, visant à palier à la contrariété du précédent à la liberté d’établissement, risque lui aussi de soulever des difficultés.

La possible contrariété du régime de la contribution additionnelle à la liberté d’établissement

Il existe, en vertu de l’article 235 Ter ZCA du Code général des impôts, une contribution de 3% sur les distributions, qui ne concerne que les distributions faites à une société mère résidente d’un autre Etat membre de l’UE. Les distributions opérées au sein d’un groupe fiscal intégré (donc constitué entre sociétés établies en France) sont quant à elles exonérées de cette contribution additionnelle.

Une société établie dans un autre Etat membre, mais se trouvant dans la même situation que la société mère française (c’est-à-dire soumise à un impôt équivalent à l’IS et détenant les mêmes taux de participation dans les filiales) ne pourrait pas bénéficier de cet avantage.

Dans une telle situation, le seul critère de détermination du bénéfice de l’avantage fiscal que constitue l’exonération de la contribution de 3% serait donc le lieu de résidence de la société détentrice des filiales.

Dès lors, on pourrait transposer le raisonnement appliqué par la CJUE à cette disposition et considérer qu’elle est contraire à la liberté d’établissement telle que garantie à l’article 49 TFUE.

Il aurait donc peut-être été opportun, à l’occasion de la LFR 2015, de tirer les conséquences de cette jurisprudence non pas sur le seul régime de l’intégration fiscale mis en cause, mais également en procédant à la modification du régime de la contribution additionnelle de 3%.

Ceci n’ayant pas été fait, il y a fort à parier que cette problématique fasse, au cours de l’année 2016, l’objet d’une question préjudicielle et que la CJUE impose un changement de la législation française sur ce point.

La nouvelle obligation de réintégration d’une QPFC de 1%: Une nouvelle violation de l’article 49 du TFUE ?

S’agissant du régime français d’intégration, le législateur a, nous l’indiquions, pris en considération les observations formulées par la CJUE, et modifié la loi en conséquence.

Il a en effet été procédé à une suppression de la neutralisation de la QPCF pour les sociétés françaises, qui nuisait à la liberté d’établissement des sociétés.

La question est-elle pour autant définitivement purgée ?

Il ne semble pas. En effet, le nouveau régime, consistant à traiter identiquement les filiales intégrées françaises et les filiales « intégrables » établies dans un autre Etat membre laisse potentiellement persister une violation de l’art. 49 TFUE.

Partons, pour tenter d’exprimer ce potentiel maintien d’une contrariété à la liberté d’établissement, sur l’hypothèse d’une société A, établie en France.

Si cette société A (établie en France) acquiert plus de 95% des droits d’une filiale B, elle aussi établie en France; elle pourra alors constituer avec elle un groupe intégré, et bénéficier de la réintégration d’une QPFC fixée à seulement 1%.

En revanche, si cette société A acquiert à plus de 95% une société C qui est établie sur le territoire d’un autre Etat membre, elle ne pourra pas constituer un groupe intégré avec elle, car les groupes ne peuvent être constitués qu’entre sociétés établies en France.

En revanche, si cette filiale C est « intégrable », c’est-à-dire qu’elle répondrait aux critères pour être intégrée si elle était établie en France, il est alors possible de bénéficier aussi pour elle de cette réintégration de QPFC de 1%.

Si cette solution choisie par la LFR pour 2015 peut paraître, à première vue, satisfaisante, elle cache en réalité le même problème que sa cadette: exiger des sociétés établies hors de France qu’elles soient « intégrables » suppose a priori qu’elles puissent être intégrées au groupe français déjà constitué; ce qui nécessite précisément que la société détentrice de la filiale soit déjà la mère intégrante d’un groupe français.

Or, cette exigence n’est pas posée pour les filiales détenues en France, pour lesquelles il n’y a pas de nécessité d’existence préalable d’un groupe intégré; précisément parce qu’il sera possible de créer un groupe formé de ces deux seules sociétés; possibilité non offerte aux mères détentrices de seules filiales établies hors de France.

Dès lors, traiter identiquement les sociétés intégrées et les sociétés « intégrables » ne suffit pas à écarter tout grief tiré de la violation de la liberté d’établissement.

La seule hypothèse dans laquelle cette violation ne serait pas caractérisée serait à considérer que l’exigence d’ « intégralité » des filiales étrangères ne renvoie pas à la nécessité préalable d’existence d’un groupe, mais seulement à la possible constitution d’un groupe intégré avec cette seule filiale étrangère si elle était établie en France.

Il ne semble pas que la loi l’entende ainsi, mais il est nécessaire d’attendre que la jurisprudence se prononce sur cette question avant d’avoir une certitude en la matière.

En tout état de cause, on peut aisément pronostiquer, à l’aube de cette année naissante, que la question du traitement fiscal des groupes de sociétés, aussi complexe que passionnant, risque de soulever encore un volume important de contentieux.

 

Ahmed-Karim SIDIYA

Abdelkader SNOUCI

 

 

Pour en savoir plus :

(1) : Décision n°2015-726 du 29 décembre 2015, Loi de finances rectificative pour 2015

(2) : Décision n°2015-520 QPC, 3 février 2016, Société Metro Holding France SA

(3) : Marcel Ferdinand PLANIOL, Traite élémentaire de droit civil, 1899

(4) : Voir l’article 16 du projet de loi de finances rectificative pour 2015, n°3217

(5) : Voir, pour plus d’explications, Droit civil, Les biens, F.Terré, Dalloz, 9e édition

(6) : Pour la définition d’un Etat ou territoire non coopératif, voir l’article 238-0 A du code général des impôts.

(7) : Pour lire le texte en question, voir l’article premier (§ 1 et 2) de la directive du 27 janvier 2015 (2015/121/UE)

(8) : Site curia.europa.eu, Groupe Steria SCA / Ministère des Finances et des Comptes publics, C-386/14

(9) : D.Gutmann, Droit fiscal des affaires, LGDJ, 6ème édition, page 203, n°316

(10) : Site curia.europa.eu, X Holding BV c/ Staatssecretaris van Financiën, 25 février 2010, C-337/08

(11) : L’imposition des dividendes provenant de filiales européennes « intégrables » est contraire à la liberté d’établissement , Flora Sicard et Jérôme Ardouin, RFJ, 2015

Autres sources :

D.Gutmann, Droit fiscal des affaires, LGDJ, 6ème édition

Précis de fiscalité des entreprises, Lexis Nexis 38e édition

Site lepetitjuriste.fr, rubrique droit fiscal, « La menace sur la neutralisation de la quote-part de frais et charges instituée par le régime de l’intégration »