Lobbies : De l’ombre à la lumière sur la décision publique ?

     

      Parmi les nombreuses mesures de la loi Sapin II du 9 décembre 2016, l’un des pans les plus novateurs réside dans son titre II régissant « les rapports entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics ».

Critiqués pour leur manque de transparence, les lobbies exercent pourtant une influence décisive sur le processus décisionnel. L’heure est alors venue de lever le voile sur une pratique devenue un véritable enjeu démocratique.

 

I- Une défiance originaire face à la « force obscure »[1] du lobbying

 

       Reconnaître l’existence des lobbies, par définition porteurs d’intérêts particuliers, est longtemps resté une question délicate en Droit français. En effet, admettre que la loi, expression de la volonté générale au sens de l’article VI de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789, tenait compte d’intérêts privés revenait à trahir la pensée rousseauiste. Ainsi, « [le] lobbying, figure emblématique de l’action des représentants d’intérêts, [était] dès lors plus qu’incompatible avec la tradition française : il en [était] banni, honni ou, à tout le moins, exercé le plus discrètement possible »[2].

L’articulation des principes constitutionnels continuent à être profondément imprégnée de cette tradition qui pose la loi comme expression de la volonté générale, y compris à l’aune du contrôle de constitutionnalité[3]. En effet, aux termes de l’article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958, « [la] souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». La volonté générale s’exprimant par la voix des représentants élus directement ou indirectement au suffrage universel direct, l’article 27 pose la nullité de « tout mandat impératif ». Les parlementaires doivent en effet être protégés de toute pression extérieure ; les contrats qu’ils signeraient seraient alors emportés par une nullité absolue.

Pourtant, il est clair que les intérêts privés n’ont jamais cessé d’influer sur la loi, d’où l’écart entre l’idéal législatif et sa réalité. Ne tenant qu’aux apparences, la position du Droit français a dû évoluer jusqu’à la reconnaissance progressive du lobbying pour accompagner l’évolution de la société tenant tant aux exigences croissantes des citoyens qu’à l’ébranlement du respect témoigné envers leurs dirigeants, illustré par des affaires médiatisées telles que celle du sang contaminé en 1991.

Cette transformation, loin de se traduire par un recul du lobbying, vise à asseoir sa légitimité aux yeux des citoyens dans le cadre démocratique. Pour reprendre les propos de Guy Carcassonne, « [le] voile était pudique. Il est devenu indécent. Où rien ne devait troubler le regard, rien ne doit plus l’entraver. La transparence l’exige. La transparence est irrésistible »[4].

L’une des étapes fondamentales a été celle de la modification de l’instruction générale du Bureau de l’Assemblée nationale le 2 juillet 2009, et le 7 octobre 2009 pour celle du Sénat. Ainsi, le communiqué de l’Assemblée nationale reconnaissait le rôle joué par les lobbies « dans l’information des députés »[5]. Le Bureau de l’Assemblée nationale, en juillet 2009, a donc permis l’inscription volontaire des représentants d’intérêts sur un registre rendu public sur le site internet de l’Assemblée. Cette inscription permettait aux représentants d’obtenir un badge d’accès aux couloirs de l’Assemblée sous réserve de respecter en contrepartie le code de conduite également fixé  par le Bureau[6].

Critiqué, ce mécanisme a été réformé en 2013 en s’inspirant des recommandations de Christophe Sirugue[7]. Le dispositif a été renforcé afin d’obtenir des informations plus précises notamment sur les budgets consacrés à l’activité de représentation. L’inscription en annexe des rapports parlementaires des personnes auditionnées a été une nouvelle avancée puisque Transparency International France avait démontré que 62% des rapports ne mentionnaient pas clairement les personnes auditionnées ou rencontrées.

Il faudra finalement attendre le 28 novembre 2014 pour que le règlement de l’Assemblée nationale soit modifié dans ce sens (article 80-5) en reconnaissant l’existence d’un registre et habilite explicitement le déontologue de l’Assemblée à « faire toute remarque sur les informations contenues dans ce [dernier] ».

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 marque un pas supplémentaire dans l’approfondissement de la transparence du processus décisionnel.

II- De l’ombre à la mise en place d’un répertoire public

 

     L’article 25 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016, modifiant la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013, introduit plus de transparence en créant un répertoire public numérique des représentants d’intérêts sous le contrôle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

L’une des révolutions opérées résulte de la création d’un répertoire commun aux deux assemblées et au Gouvernement, préconisé par la HATVP elle-même dans son rapport remis au président de l’Assemblée nationale relatif aux clubs parlementaires en mai 2016[8].

Les citoyens auront alors accès à des informations telles que les actions menées auprès des représentants publics et de leurs collaborateurs, ou le nombre de personnes employées au titre de la mission de lobbying (art. 18-3 de la loi n°2013-907).

Dans ce cadre, la loi retient une définition large de la notion de représentant d’intérêts, à savoir notamment « les personnes morales de droit privé, les établissements publics ou groupements publics exerçant une activité industrielle et commerciale […] dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire » (art. 18-2).

A contrario, sont exclus de son champ, les élus et leurs associations représentatives, ou les partis et groupements politiques dont le rôle est reconnu par Constitution (art. 4). Il en va de même pour les organisations syndicales au titre de l’article L.1 du code du travail, et, après de nombreux débats, les associations « à objet cultuel » dans leurs relations avec le ministre et les services ministériels chargés des cultes. En effet, l’exception concernant ces associations avait été dans un premier temps supprimée par la commission des lois, mais finalement réinsérée par amendement. L’opportunité d’un tel contrôle sur les associations cultuelles était en effet critiquable comme le montre la tournure quasi-idéologique des débats.

La France rattrape donc son retard en la matière puisque l’UE a mis en place un registre en 2011 s’agissant du Parlement et de la Commission[9], de même qu’une dizaine d’États tels que le Royaume-Uni en 2014, les Pays-Bas en 2012 ou encore l’Irlande en 2015.

III- Des incertitudes persistantes pesant sur l’efficience de ces mesures

 

      En dépit de la loi, des incertitudes persistent particulièrement en matière de sanctions. En effet, l’on peut regretter que la loi Sapin II ne prévoit pas une échelle de sanctions plus proportionnées au manquement constaté.

En réalité, il est raisonnable de penser que seuls les cas les plus graves seront soumis à ce dispositif de sanction. En effet, le fait pour un représentant d’intérêt de violer les obligations déontologiques (article 18-5) telles que l’obtention d’informations par des moyens frauduleux, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Il n’existe donc qu’une seule sanction qui n’est applicable qu’après une première mise en demeure de la HATVP de respecter cette même obligation. C’est la violation répétée d’une même obligation dans les trois ans suivant la mise en demeure qui peut conduire à la sanction pénale (article 18-10). Cette sanction est identique pour l’absence de communication par un représentant d’intérêt des informations nécessaires à l’inscription sur le registre (article 18-9).

Or, comme l’a relevé la HATVP dans son étude comparative, dans les pays observés la violation des obligations législatives doit entraîner « des sanctions proportionnées » telles que la suspension du registre ou l’interdiction d’exercer des activités de lobbying, et seulement « dans les cas les plus graves, à une peine d’emprisonnement »[10].

De plus, l’on peut s’interroger sur la persistance de sanctions pénales s’agissant des obligations définies par les assemblées parlementaires suite à la décision du Conseil constitutionnel n°2016-741 DC du 8 décembre 2016. Si l’atteinte à la séparation des pouvoirs a été écartée, les Sages ont estimé que le législateur avait méconnu le principe de légalité des délits et des peines en « édictant des délits réprimant la méconnaissance d’obligations dont le contenu n’est pas défini par la loi, mais par le bureau de chaque assemblée parlementaire ».

En effet, l’article 18-4 de la loi du 11 octobre 2013, dans sa rédaction résultant de la loi Sapin II, précise que les règles applicables aux représentants d’intérêts au sein des assemblées parlementaires sont déterminées par ces dernières dans le cadre de l’ordonnance du 17 novembre 1958. Or, l’article 18-10 dans son second alinéa précisait que la violation de ces règles, après mise en demeure de l’autorité compétent, serait punie, en cas de nouvelle violation d’une même obligation, d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Le principe de légalité des délits et des peines impliquant une définition des obligations par la loi, et non par le Bureau des assemblées parlementaires qui ne représente pas le pouvoir législatif, le second alinéa de l’article 18-10 de la loi du 11 octobre 2013 a donc été jugé contraire à la Constitution. Il en résulte alors l’absence de sanction, l’alinéa censuré n’ayant pas été remplacé.

IV- Un équilibre entre transparence et protection des intérêts ?

 

     Malgré ces avancées, la loi du 9 décembre 2016 reste en deçà de ce qui avait été annoncé par le président de la République en janvier 2015 à savoir que « [les] citoyens sauront qui est intervenu et à quel niveau […] pour améliorer, corriger ou modifier une réforme, et quels arguments ont été utilisés ». La création d’un répertoire public ne permettra pas au citoyen d’avoir accès aux débats ou de connaître les arbitrages rendus. La réforme n’apportera donc pas la lumière sur l’influence réelle de chaque représentant d’intérêts. Mais est-ce pour autant critiquable ? Le secret n’est-il parfois pas nécessaire pour assurer l’efficacité du processus décisionnel afin d’éviter les blocages récurrents ?[11]

A contrario, les lobbyistes crient au scandale, les pouvoirs conférés à la HATVP par la loi étant substantiels. En effet, le secret professionnel ne lui sera pas opposable s’agissant de « toute information ou tout document nécessaire à l’exercice de sa mission » (article 18-6), et elle pourra procéder à des vérifications sur place dans les locaux professionnels sur autorisation du juge des libertés et de la détention. Le législateur a donc recherché un équilibre entre transparence et protection des intérêts représentés.

La lourdeur de la procédure dépendra par ailleurs de la fréquence avec laquelle les informations devront être mises à jour. Elle sera fixée par décret (article 18-3). Le pouvoir réglementaire devra trouver un juste équilibre entre transparence et contrainte pour les représentants d’intérêts, évitant ainsi le développement de la transparence comme « rêve du totalitarisme » et paradoxe de la démocratie, au détriment de la fluidité du processus décisionnel. On en revient indirectement au dilemme déjà posé par Tocqueville entre sécurité et liberté.

Si le manque de transparence est évidemment contraire à l’idéal démocratique, la transparence est elle-même un danger pour ce dernier. Cette exigence doit en effet toujours rester proportionnée à l’objectif poursuivi, et ne doit jamais s’y substituer. Absence de transparence n’est en effet pas toujours synonyme d’illégalité.

Guy Carcassonne voyait d’ailleurs dans la transparence une « frénésie » primant dans nos sociétés sur la recherche de l’efficience : « seul sera jugé satisfaisant le processus de décision parfaitement transparent. Qu’importe qu’il se révèle inapte à produire la moindre décision ou n’en produise que de médiocres »[12]. Le défi du législateur est donc de parvenir à assurer toujours plus de visibilité aux citoyens sans pour autant dégrader la qualité de la décision.

Face au lobbying, la conciliation entre l’intérêt général et les intérêts particuliers concourant au pluralisme est un enjeu crucial, car la « démocratie ne vaut et ne dure que si elle sait refondre constamment dans la communauté nationale l’individualisme qu’elle fait naître » (J. de Lacretelle).

 

 

Laure MENA

A retrouver dans le Numéro n°38 (février 2017) : https://www.lepetitjuriste.fr/journaux/petit-juriste-dossier-mois-justice-21e-siecle/

[1] M. Mekki, « L’influence normative des groupes d’intérêt : force vive ou force subversive ? », JCP G 2009. 370 et 392.

[2] Pascale Deumier, « Reconnaissance du lobbying en France », Dalloz, RTD Civ. 2010 p.62.

[3] CC, n° 85-197 DC, 23 août 1985, Évolution de la Nouvelle-Calédonie (considérant 27). La loi votée « n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ».

[4] Guy Carcassonne, « Le trouble de la transparence », Revue Pouvoirs, n°97 Transparence et secret, 2001.

[5] Communiqué de presse de la Présidence de l’Assemblée nationale, 2 juill. 2009.

[6] Voir : arrêté de questure n° 2010-1258 du 1er décembre 2010 pour le Sénat.

[7] Christophe Sirugue, Rapport au nom du groupe de travail sur les lobbies à l’Assemblée nationale, 27 février 2013.

[8] HATVP, Rapport « Les clubs parlementaires », délibéré le 25 mai 2016, remis au président de l’Assemblée nationale. Rapporteurs : Mmes L. Abgrall et M. Gautier-Melleray.

[9] Le contrôle du Conseil européen reste un débat d’actualité. Le 28 septembre 2016, la Commission européenne a présenté une proposition de révision du « registre de transparence » tendant à le rendre obligatoire et commun aux trois institutions de l’UE (Parlement européen, Conseil de l’UE et Commission).

[10] HATVP, Étude comparative, « Panorama des dispositifs d’encadrement du lobbying », janvier 2016.

[11] Exemple de la négociation de la paix en Nouvelle-Calédonie aboutie grâce à des réunions secrètes organisées par Matignon en 1988.

[12] Guy Carcassonne, « Le trouble de la transparence », Revue Pouvoirs, n°97 Transparence et secret, 2001.