L’intersexualité torturée

Le 13 mai 2016, le Comité contre la torture de l’Organisation des Nations Unies a rendu les observations finales de sa cinquante-septième session. Durant cette session, le Comité a notamment été chargé de s’intéresser à la question du statut des personnes intersexuées en France, tout particulièrement concernant l’opération que celles-ci subissent, généralement sans donner leur consentement, afin de leur attribuer un sexe masculin ou féminin. A l’issue de cette session, le Comité a fait part de sa préoccupation quant à ces pratiques de choix d’un sexe et d’opérations chirurgicales sans consentement de la personne intéressée.

Il s’agit d’un pas important pour les militants de la cause intersexuelle, qui luttent contre les opérations systématiques chez les enfants, dans le but de choisir artificiellement un sexe et supprimer l’autre. Les observations du Comité contre la torture mettent aujourd’hui en lumière la situation complexe de ces enfants qui naissent intersexués. Les enjeux juridiques et éthiques sont alors considérables. Mais, qu’est-ce qu’être intersexué? Et comment pourrait-on améliorer la protection juridique des personnes concernées?

Intersexualité, un terme barbare?

La notion d’intersexualité peut être à tort perçue comme un nouveau terme de catégorisation relatif au genre, étant donné notre volonté actuelle de pousser l’étude du genre à ses limites. Pourtant cette notion permet d’exprimer une situation biologique tout à fait compréhensible. Le terme latin inter, littéralement « entre », signifie un intervalle entre deux caractéristiques ou phénomènes. Ainsi, une personne intersexuée naît avec des caractéristiques biologiques sexuelles différentes. Il s’agit d’une ambiguïté sexuelle, visible ou non, qui diffère des normes établies par un mélange des sexes masculin et féminin.

Il faut distinguer l’intersexualité du transsexualisme. De fait, la personne transsexuelle présente une ambiguïté dans l’identité de son genre et se demande si elle se sent plutôt homme ou femme d’un point de vue sociologique. En revanche, la personne intersexuée possède des caractéristiques biologiques particulières qui ne permettent pas de la considérer d’un sexe en particulier; elle est dotée de caractéristiques biologiques et physiologiques masculines et féminines.

L’intersexualité doit également être distinguée de l’hermaphrodisme, qui se rapporte, quant à lui, à des personnes ayant deux sexes différents complets et fonctionnels. La personne intersexuelle possède quant à elle des organes génitaux difficiles ou impossibles à définir comme mâles ou femelles, ce qui pose des problèmes juridiques importants et entraîne des conséquences éthiques considérables.

Sans contrefaçon…

La difficulté juridique posée par la situation des personnes intersexuées est simple à comprendre : avant l’opération lui attribuant un sexe de façon fictive, elle n’a aucune existence juridique. En effet, le droit français ne reconnaît que les sexes masculins et féminins pour ce qui est de l’inscription dans les registres de l’état civil. L’article 57 du Code civil dispose ainsi que « l’acte de naissance énoncera le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l’enfant (…) ». L’exigence d’inscrire le sexe de l’enfant se pose donc dès les premières heures, les premiers jours de la vie de l’enfant. Néanmoins dans certaines situations, il est difficile de constater l’un ou l’autre des sexes.

La circulaire du 28 octobre 2011, relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, a cherché à aménager une solution pour répondre à cet écueil. Cette circulaire indique que si le sexe de l’enfant est incertain, « il convient d’éviter de porter l’indication « de sexe indéterminé » dans son acte de naissance ». Le médecin est chargé de renseigner les parents quant aux caractéristiques sexuelles dominantes, mais le texte ne fait pas mention de la personne qui doit prendre la décision finale du sexe de l’enfant. Or, il est facilement possible d’imaginer, à titre d’exemple, que des parents qui souhaitaient avoir un garçon choisissent le sexe masculin, indépendamment de l’avis médical. Mais choisir le sexe d’un enfant, n’est-ce pas nier son identité véritable? Par ailleurs, la circulaire ajoute que, si exceptionnellement il est difficile de savoir immédiatement le sexe de l’enfant, il est possible d’obtenir l’accord du procureur de la République de n’indiquer aucun sexe, mais uniquement temporairement. Au bout d’un délai d’un à deux ans, le choix du sexe de l’enfant devra être fait.. Le raisonnement revient donc toujours au choix d’un sexe en particulier et à la transformation chirurgicale d’un enfant qui n’aura pas eu son mot à dire.

Il y a moins d’un an, certains juristes se sont réjouis de la décision du tribunal de grande instance de Tours, en date du 20 août 2015, parce qu’elle aurait admis l’existence d’un troisième sexe. De fait dans cet arrêt, les juges ont reconnu que le sexe attribué à la personne intersexuée était une pure fiction et ont accepté le changement de l’état civil. Pourtant, il faut bien noter que les juges ont exprimé leur préférence pour le terme de « sexe neutre » afin d’éviter la question d’un troisième sexe, et parce que selon eux le terme d’intersexe serait plus stigmatisant. Pourtant, le terme d’intersexe est en fait plus proche de la réalité, car il énonce littéralement la situation de la personne. D’autre part, l’adjectif « neutre » ne parait pas adapté, parce qu’il signifie « ni l’un ni l’autre », ce qui parait gênant au regard de la situation biologique des personnes intersexuées, et qu’il s’oppose aux sexes masculins et féminins, au lieu d’en constituer un intervalle. Rappelons que le parquet a formé appel, considérant cette décision comme la reconnaissance d’un troisième sexe, ce que le droit positif ne peut pas envisager. De fait, le droit français a une conception sexuelle binaire, qui n’est pas explicitement exprimée mais qui correspond à la base du droit des personnes et de la famille. La summa divisio sexuelle permet au droit d’établir un modèle hétérosexuel, initialement pour résoudre les questions de mariage et de filiation. Pourtant, il est aisé de se rendre compte de la part de construit de cette conception sexuelle binaire. Le droit positif donne, certes, une structure à la société, mais la société évolue et avec elles les mœurs. Le cadre donné par le droit positif n’est pas et doit pas être immuable. Le changement juridique est donc possible et, en ce qui concerne l’intersexualité, le vide juridique est flagrant.

L’éthique et le juridique

Pour les militants de la cause intersexuelle, la situation des personnes obligées de subir une opération médicale dans le but de correspondre à un sexe ou l’autre relève de la mutilation génitale. L’opération chirurgicale est loin d’être anodine, elle annihile entièrement les caractéristiques physiques de l’un des sexes de manière définitive, alors que les particularités génétiques seront à jamais présentes, étant donné que le patrimoine génétique d’une personne ne peut pas être modifié entièrement et de manière irréversible. Il est difficile de ne pas voir dans ces pratiques des atteintes à l’article 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), prohibant les traitements inhumains ou dégradants. Certains ont même pu faire des rapprochements entre les opérations chirurgicales évoquées et l’excision, justement déclarée contraire à l’article 3 de la CEDH.

Les considérations éthiques en la matière ne concernent pas seulement les modifications chirurgicales, mais également le traitement de ces personnes par les services médicaux. En effet, il n’est pas rare que les personnes intersexuées soient observées, scrutées par des groupes de professionnels de la médecine. L’incidence psychologique est considérable et la mise en place d’une aide adaptée et d’informations spécifiques semblent être des mesures nécessaires. Néanmoins, les tabous liés aux questions d’identité sexuelle sont en grande partie la cause d’un manque d’information à ce sujet. .

Afin de respecter les certitudes éthiques que nous reconnaissons dans les droits et libertés fondamentaux, il convient d’adapter nos normes juridiques. Les enfants nés intersexués n’ont pas choisi de naître avec une telle particularité biologique, il ne revient donc pas à la société de choisir leur sexe. Il est alors perturbant de relever que les caractéristiques biologiques et naturelles de l’intersexualité sont niées dans le but de répondre aux règles de droit qui façonnent notre société. Pourquoi notre système fait preuve de tant de méfiance à reconnaître une autre identité sexuelle? Y aurait-il une peur de sortir d’un système binaire auquel nous pouvons difficilement échapper? En tout état de cause, certes les cas d’intersexualité sont rares, mais cela ne justifie en rien la négligence de leur protection juridique. L’intervention du Comité contre la torture permettra peut-être de faire avancer la réflexion, pour enfin arrêter de nier plutôt que d’accepter.

Une constatation décisive?

Lors de sa 57 ème session, le Comité contre la torture de l’Organisation des Nations Unies a donc constaté que la pratique des opérations chirurgicales sur les enfants intersexes peut constituer un cas de torture. Il s’agit d’une décision essentielle pour les organisations de lutte contre les « mutilations génitales intersexes ». Pourtant, il est important de s’intéresser à la portée des décisions de ce Comité. Tout d’abord, il faut rappeler que le Comité n’a pas la compétence de condamner un Etat, mais il peut constater qu’une pratique relève de la torture. Cela est rappelé par la Convention contre la torture et autres peines ou traitement cruels, inhumains ou dégradants, adoptée et ouverte à la signature, à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution du 10 décembre 1984, Convention instituant le Comité contre la torture. Les constatations du Comité n’ont alors aucune force obligatoire pour les Etats rappelés à l’ordre.

En 2007 par exemple, le Comité avait constaté que l’utilisation d’armes électriques « Taser X 26 » par les forces de l’ordre portugaises constituait un cas de torture. La même année, le gouvernement français prévoit une augmentation de l’utilisation de ces armes. Deux questions au Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, le 13 décembre 2007 puis le 26 janvier 2011, ont rappelé les observations du Comité sur le Portugal afin de demander la mise en place d’un moratoire concernant cette arme. Les deux réponses du Ministère ont insisté sur la nécessité de ces armes comme solution la plus efficace et la moins dangereuse. Les accidents dus au Taser ont été rappelés dans ces réponses, mais aucune autre solution n’a été proposée, ni aucune promesse de réduction de l’utilisation de l’arme en question. Aujourd’hui, le Taser est encore utilisé, même par la police municipale, malgré une récente étude de l’université Drexel de Philadelphie prouvant ses effets néfastes sur la santé. Ce parallèle avec le Taser nous permet de comprendre que les décisions du Comité contre la torture n’ont pas un effet dissuasif immédiat sur les Etats qui pourraient être visés par de telles décisions.

Durant la session de 2016, le gouvernement français a fait part de son refus catégorique de « prendre des mesures législatives, administratives, judiciaires et autres mesures efficaces » pour protéger les enfants intersexes. Sa ligne de défense s’appuie sur l’avis des chirurgiens, considéré comme l’ultime raison permettant de justifier une intervention chirurgicale, même si celle-ci n’est pas désirée par les parents de l’enfant. Pour la France, ces opérations chirurgicales sont certainement considérées comme la meilleure solution parce qu’elles permettent d’éviter la question du vide juridique lié aux enfants intersexes. Pourtant, les conséquences sont considérables et l’issue juridique adaptée parait tout à fait surmontable. Ainsi, le docteur Blaise Meyrat, qui exerce au Centre hospitalier universitaire vaudois à Lausanne, se dit « opposé à cette politique du bistouri », et estime que « seule la peur du juge pourra faire bouger les choses ». Ainsi, les observations du Comité contre la torture permettront sans doute de multiplier les décisions comme celle du tribunal de grande instance de Tours et, à terme, d’entrainer un changement législatif essentiel.

Constance Peruchot 

Sources :

• Site Internet genrespluriels.be
• Reportage « France : n’être ni fille ni garçon», Barbara Lohr, Cécile Thullier, Elsa Kleinschmager, Florence Touly, Arte GEIE France 2016.
• Site Internet du Haut-commissariat des Nations Unies aux droits de l’Homme http://www.ohchr.org
• Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation
• TGI Tours, 2e civ., 20 août 2015
• Convention contre la torture et autres peines ou traitement cruels, inhumains ou dégradants, adoptée et ouverte à la signature, à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution 39/46 du 10 décembre 1984
• Observations finales concernant le septième rapport périodique de la France adoptées le 4 mai 2016, http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CAT/Shared%20Documents/FRA/INT_CAT_COC_FRA_23916_F.pdf