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En matière de référé précontractuel, « le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la notification qui lui a été faite ». Le Conseil d’État, dans son arrêt Société des eaux de Marseille, rendu le 14 février 2017[1], a apporté des précisions sur la question relative au point de départ de l’effet suspensif de la signature du contrat propre au référé précontractuel au regard de la dématérialisation des procédures.
Le tiers, personne extérieure à la relation contractuelle, peut, dans une certaine mesure, contester la validité du contrat ou avoir une incidence sur son exécution remettant partiellement en cause l’effet relatif des contrats normalement applicable. En effet, un contrat ne peut traditionnellement produire d’effets qu’à l’égard des parties cocontractantes.
Outre le recours de plein contentieux ouvert aux tiers ayant un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine depuis l’ arrêt de principe Département de Tarn et Garonne[2], ceux-ci disposent également d’un recours d’urgence : le référé. Deux types de référé sont à distinguer : le référé précontractuel et le référé contractuel. Ces recours peuvent être exercés tant devant le juge administratif (articles L. 551-1 à L. 551-23 du code de justice administrative) que le juge judiciaire (articles 1441-1 à 1441-3 du code de procédure civile), mais seul le premier cas sera traité dans cet article.
Par principe, la formation d’un référé précontractuel empêche la réalisation d’un référé contractuel. Néanmoins, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur signe le contrat alors même qu’un référé précontractuel lui a été notifié, un référé contractuel pourra être recevable. En effet, le non-respect de l’effet suspensif de la signature du contrat applicable en cas de référé précontractuel par le pouvoir adjudicateur justifie l’ouverture du référé contractuel au tiers lésé. À l’ère de la dématérialisation des procédures, la question du point de départ de cet effet suspensif agrémente le débat entre les juridictions administratives comme le démontre l’arrêt Société des eaux de Marseille qui vient trancher définitivement la question.
- L’affaire Société des eaux de Marseille
En l’espèce, le conseil municipal de la commune d’Auriol avait approuvé le vendredi 1er juillet 2016, à 18h, l’attribution d’une délégation du service public de distribution d’eau potable à la société SAUR. La société des eaux de Marseille, tiers au contrat, avait alors saisi le juge des référés afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation du contrat avant sa conclusion, et notifié son recours au service compétent du pouvoir adjudicateur, après la fermeture de celui-ci, par voie électronique à 19h37 alors même qu’elle avait connaissance des horaires de fermeture des services.
Le contrat avait été signé, faute de prise de connaissance effective du recours, après sa transmission aux services préfectoraux du contrôle de légalité. La société des eaux de Marseille a donc demandé au juge des référés l’annulation du contrat. Le 1er septembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, par ordonnance, a rejeté cette demande au motif que la commune ne pouvait être regardée comme ayant eu connaissance de la notification de son recours par la société puisqu’il lui avait été notifié après la fermeture du service survenue à 16h30. Ce dernier ayant statué en premier et dernier ressort, le recours contre l’ordonnance relevait du Conseil d’État.
Cette situation amène à s’interroger sur les modalités de la notification d’un référé précontractuel, et donc de son articulation avec un référé contractuel en cas de non-respect de l’effet suspensif. En effet, la simple notification d’un référé précontractuel, sans la prise de connaissance effective par le pouvoir adjudicateur, suffit-elle pour marquer le point de départ de l’effet suspensif de la signature du contrat ?
Le Conseil d’État retient que la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture du service compétent est dépourvue d’incidence dans la mesure où le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur mais de la notification qui lui a été faite. L’affaire Société des eaux de Marseille amène une clarification tout en faisant entrevoir les enjeux relatifs à l’articulation des référés en matière contractuelle.
La clarification bienvenue de l’articulation entre les référés précontractuel et contractuel, source de protection des droits des concurrents évincés (I) est néanmoins à relativiser compte tenu des modalités strictes de mise en œuvre du référé contractuel, garantes du principe de sécurité juridique (II).
I – L’articulation entre les référés précontractuel et contractuel, source de protection des droits des concurrents évincés
Les difficultés relatives à l’articulation entre les référés précontractuel et contractuel sont souvent liées au respect de l’effet suspensif de la signature du contrat. Le déclenchement incertain de ce dernier apparaît tel un nœud gordien pour les juridictions administratives (A). La Haute Juridiction administrative l’a finalement tranché par une appréciation littérale de la notification en cohérence avec sa jurisprudence antérieure (B).
A) Le déclenchement incertain de l’effet suspensif du référé précontractuel, un nœud gordien pour les juridictions administratives
Le référé précontractuel, introduit en droit interne en 1992 à la suite de la transposition de la directive « recours »[3], permet au juge d’intervenir avant la conclusion du contrat en cas de violation des obligations de publicité et de mise en concurrence par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice lorsque le contrat présente un caractère administratif.
Ce recours est subordonné à deux conditions cumulatives. D’une part, le tiers à l’origine de la saisine doit présenter un intérêt à conclure le contrat et être susceptible d’être lésé par le manquement invoqué. Ce recours est également ouvert au préfet ainsi qu’à toute personne ayant un intérêt à entrer au capital d’une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP).
Depuis l’arrêt SMIRGEOMES[4], les moyens invoqués doivent se rapporter à un vice ayant lésé le requérant, alors qu’auparavant, tout moyen pouvait être invoqué. Cette jurisprudence a ainsi œuvré dans le sens d’un resserrement des conditions de recevabilité du référé précontractuel. Un candidat ayant présenté une offre irrégulière, évincé de ce fait, ne peut invoquer l’irrégularité de l’offre acceptée comme l’a confirmé l’arrêt Syndicat ODY[5].
En effet, il ne peut invoquer un vice ne l’ayant pas directement et personnellement lésé dans la mesure où son offre est irrégulière de son propre fait, indépendamment de la régularité de l’offre acceptée. En outre, le délai pour introduire un référé précontractuel est expressément prévu. Un tel recours doit être exercé entre la notification du rejet de l’offre à un tiers et l’expiration du délai de standstill, c’est-à-dire le délai de suspension de la signature du contrat qui est en général de 11 jours pour les marchés publics.
La formation d’un référé précontractuel a un effet suspensif sur la signature du contrat jusqu’à la décision du juge. Un référé contractuel ne pouvant, en principe, être formé après un référé précontractuel, le pouvoir adjudicateur pourrait, sans cet effet suspensif, s’empresser de signer le contrat afin d’évacuer toute possibilité de recours. Selon le rapporteur public Monsieur Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur la décision Société Eiffage TP[6], « l’effet suspensif de la notification garantit le concurrent évincé contre le risque de voir la personne publique s’empresser de signer le contrat entre le moment où le tribunal est saisi et le moment où celui-ci l’en informe ».
La notification d’un référé précontractuel doit être effectuée soit par le requérant, soit par le greffe du tribunal administratif saisi. Néanmoins, à l’ère de la dématérialisation des procédures et de la transmission instantanée des données, le point de départ de cet effet suspensif pose une problématique évidente : la notification dématérialisée doit-elle primer sur la prise de connaissance effective ?
La détermination de ce point de départ est fondamentale dans la mesure où elle conditionne la possibilité de former, par exception, un référé contractuel consécutivement à un référé précontractuel. Cette exception est applicable :
- Si le contrat est signé alors que le requérant en introduisant son référé précontractuel était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature d’un marché public depuis l’arrêt OPIEVOY[7].
- Si le requérant a été informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur mais pas du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose entre la date de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché.
- Si le contrat a été signé alors que le tribunal administratif a été saisi d’un recours en référé précontractuel notifié par le requérant ou le greffe au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice.
- Si le pouvoir adjudicateur ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle du juge administratif.
Dans cette troisième hypothèse, la détermination précise des modalités de notification est cruciale compte tenu des effets de cette dernière sur le champ du référé contractuel. Dans l’arrêt Société des eaux de Marseille, le Conseil d’État adopte une vision littérale de la notification et, par conséquent, un possible élargissement du recours à une telle voie.
B) L’appréciation littérale de la notification, une jurisprudence constante
L’affaire Société des eaux de Marseille illustre une divergence d’interprétation de la notion de notification par les différents juges administratifs. La notification est la formalité par laquelle on tient officiellement une personne informée du contenu d’un acte auquel elle n’a pas été partie. Dans un sens commun, « tenir une personne informée » suppose la prise de connaissance effective de l’information par cette dernière.
Dans l’affaire Société des eaux de Marseille, le tribunal administratif a retenu une telle conception de la notification. Il a estimé « qu’alors même que la société des eaux de Marseille avait notifié à la commune d’Auriol, avant que celle-ci ne signe le contrat dans la soirée, le référé précontractuel qu’elle avait intenté contre cette procédure, la commune ne pouvait être regardée comme ayant eu connaissance de la notification de son recours par la société dès lors qu’il lui avait été notifié après la fermeture de ses services survenue à 16h30 ».
Au contraire, le Conseil d’État choisit une appréciation littérale de la notification conformément à l’article R. 551-1 du code de justice administrative qui dispose que la notification « est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ». La réception ne suppose pas nécessairement la prise de connaissance effective par ce dernier. « S’agissant d’un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d’assurer la transmission d’un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est dépourvue d’incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».
Dans ce cas précis, le pouvoir adjudicateur est considéré comme ayant signé le contrat durant le délai de suspension. Le référé contractuel est donc recevable malgré le fait qu’il ait été précédé d’un référé précontractuel.
Cette appréciation est une réaffirmation de la position tenue par le Conseil d’État dans l’arrêt Ministre de la Défense c/ Société Tribord du 17 octobre 2016[8]. En l’espèce, la juridiction suprême avait estimé qu’un pouvoir adjudicateur devait être regardé comme ayant eu connaissance du recours à la date à laquelle la communication du référé par le greffe de la juridiction était mise à sa disposition dans l’application Télérecours, et non à la date de prise de connaissance effective. Ces deux arrêts témoignent d’une jurisprudence actualisée du Conseil d’État au regard des nouvelles technologies.
Une telle jurisprudence a pour conséquence de renforcer le devoir de diligence du pouvoir adjudicateur dont la bonne foi n’est pas prise en compte. La notion de pouvoir adjudicateur diligent implique que celui-ci procède à toutes les vérifications nécessaires préalables à la signature du contrat. Le pouvoir adjudicateur devra, avant chaque signature de contrat, s’assurer qu’aucun référé précontractuel ne lui a été notifié notamment par des procédures dématérialisées. Néanmoins, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur signerait un contrat alors que le requérant n’aurait pas respecté son obligation de notification, tant le référé précontractuel que le référé contractuel seraient irrecevables[9].
II- Les modalités strictes de la mise en œuvre du référé contractuel, garantie d’une certaine sécurité juridique
La mise en œuvre du référé contractuel suppose la réunion de conditions strictes pour permettre l’annulation du contrat. Cette dernière est particulièrement limitée en matière de délégation de service public (A). Cette restriction est néanmoins compensée par la pénalité financière élevée qui peut être prononcée par le juge pour responsabiliser le pouvoir adjudicateur (B).
A) L’annulation du contrat, une hypothèse peu probable dans le cadre du référé contractuel
Le référé précontractuel a une fonction corrective puisqu’il permet de corriger la violation d’une obligation de publicité et de mise en concurrence avant que le contrat ne soit signé contrairement au référé contractuel qui a une fonction répressive.
En termes de délais, le référé contractuel doit être exercé dans le mois suivant la publication de l’avis d’attribution du contrat. Le référé contractuel permet au juge administratif d’intervenir après la conclusion du contrat en cas de graves violations des obligations de publicité et de mise en concurrence par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice lorsque le contrat présente un caractère administratif.
Comme pour le référé précontractuel, le tiers à l’origine de la saisine doit présenter un intérêt à conclure le contrat et doit être susceptible d’être lésé par le manquement invoqué. Néanmoins, et comme le précise l’arrêt Grand port maritime du Havre[10], les moyens sont limitativement énumérés. Selon l’article L.551-18 du code de justice administrative, trois cas, en principe, permettent le recours à un référé contractuel :
- Aucune des mesures de publicité requises n’a été prise ou aucune publication au Journal officiel de l’Union européenne imposée par un texte n’a été réalisée.
- Il y a une méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique comme cela peut exister pour des centrales d’achats.
- Le contrat a été signé avant l’expiration du délai de standstill ou il y a eu méconnaissance de l’effet suspensif de la signature du contrat propre au référé précontractuel.
Dans ce dernier cas deux conditions supplémentaires cumulatives sont nécessaires. La méconnaissance de ces obligations doit avoir privé le demandeur de son droit d’exercer un référé précontractuel. Les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du contrat est soumise doivent avoir été méconnues d’une manière affectant les chances du requérant d’obtenir le contrat.
Ces hypothèses sont applicables en présence d’un référé contractuel dirigé contre un marché public. En l’espèce, il s’agissait d’une délégation de service public impliquant des spécificités, notamment par rapport aux marchés publics. En effet, en matière de délégation de service public, le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation de notifier la décision d’attribution du contrat.
Le Conseil d’État rappelle justement que l’annulation d’un tel contrat ne peut résulter que du constat de « l’absence de toutes les mesures de publicité requises pour sa passation ou d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite ». Le référé contractuel dirigé contre une délégation de service public ne peut aboutir qu’en cas d’atteinte à la « substance même de la concurrence ». Le requérant ne présente que peu de chances de succès dans un pareil cas. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas manqué à son obligation de procédé aux mesures de publicité requises.
Le Conseil d’État retient qu’il n’appartient pas au juge du référé contractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, mais seulement sur le respect par le pouvoir adjudicateur des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat.
Il s’agit de la réaffirmation de l’arrêt Communauté intercommunale des villes solidaires du 20 janvier 2016[11]. Le juge des référés ne peut se prononcer sur les griefs en lien avec l’appréciation portée sur les offres au regard du critère relatif à la qualité de service. En l’espèce, le Conseil d’État a estimé que la société des eaux de Marseille n’était pas fondée à demander l’annulation de la délégation de service public. Toutefois le juge a la faculté de prononcer une pénalité financière élevée visant à responsabiliser le pouvoir adjudicateur.
B- La pénalité financière, une sanction à la main du juge visant à responsabiliser les pouvoirs adjudicateurs
L’effet suspensif du référé précontractuel permet une protection des droits des concurrents évincés, mais celle-ci est à relativiser dans la mesure où il est difficile pour un tiers d’obtenir l’annulation d’un contrat eu égard à la nécessaire préservation des relations contractuelles.
Le juge du référé contractuel dispose d’un panel de pouvoirs afin de sanctionner le non-respect de l’effet suspensif par le pouvoir adjudicateur selon l’article L. 551-20 du code de justice administrative : « Le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d’effets le contrat en l’annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat ; que, pour déterminer la mesure qui s’impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l’ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l’auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ».
Le juge du référé contractuel peut adapter sa décision aux circonstances de l’espèce en tenant compte d’éléments factuels. En l’espèce, bien que la délégation de service public ne soit pas annulée, et que la demande de la société des eaux de Marseille soit rejetée, le Conseil d’État inflige à la commune d’Auriol une pénalité financière de 20 000 euros eu égard au comportement de la collectivité territoriale qui aurait dû procéder aux vérifications nécessaires préalables à la signature du contrat. Le prononcé de la pénalité financière illustre la position ferme du juge administratif quant au manquement au devoir de diligence du pouvoir adjudicateur. Il s’agit également de dissuader le pouvoir adjudicateur de signer un contrat sans respecter les délais du fait des faibles chances de succès de l’action intentée par un concurrent évincé ayant formé un référé contractuel. Cette jurisprudence s’inscrit dans une démarche de responsabilisation du pouvoir adjudicateur.
Dans l’affaire OPAC du Rhône[12], le juge administratif avait sanctionné le manquement au devoir de diligence du pouvoir adjudicateur par une amende de 10 000 euros. La sanction plus sévère appliquée par la juridiction suprême dans l’affaire Société des eaux de Marseille semble s’expliquer par le comportement douteux adopté par la collectivité territoriale dans la mesure où elle s’est empressée de signer le contrat le soir-même sans plus de vigilance. Une telle précipitation n’était pas nécessaire. Le Conseil d’État a d’ailleurs choisi une pénalité financière d’un montant supérieur à celui requis par le rapporteur public M. Gilles Pellissier dans ses conclusions. Ainsi, le juge des référés apparaît tel un arbitre entre les parties au contrat et le concurrent évincé, œuvrant pour la préservation de la sécurité juridique[13] dans un monde en marche vers le progrès technologique.
Oscillant entre la protection des droits des concurrents évincés et la sauvegarde de la stabilité juridique, les référés contractuels sont des recours à double visage.
Charlotte MAGNIEN
[1] CE, n°403614, 14 février 2017, Société des eaux de Marseille.
[2] CE, n°358994, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne.
[3] Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés public.
[4] CE, n°305420, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES.
[5] CE, n°354652, 11 avril 2012, Syndicat ODY : Le Conseil d’Etat a précisé que le choix de l’offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est susceptible de léser un candidat évincé quel que soit son rang de classement à l’issue du jugement des offres, dès lors que ni la recevabilité de sa candidature ni le caractère approprié, régulier ou acceptable de son offre n’est contesté.
[6] CE, n°374048, 5 mars 2014, Société Eiffage TP.
[7] CE, n°346665, 24 juin 2011, OPIEVOY.
[8] CE, n°400791, 17 octobre 2016, Ministre de la défense c/ Société Tribord.
[9] CE, n°350148, 30 septembre 2011, Commune de Maizières-lès-Metz.
[10] CE, n°343435, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre.,
[11] CE, n°394133, 20 janvier 2016, Communauté intercommunale des villes solidaires.
[12] CE, n°355560, 1er mars 2012, OPAC du Rhône.
[13] CE, n°288460, 24 mars 2006, Société KPMG et autres.
