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[1]. Le volume des investissements réalisés par des fonds souverains augmente de façon continue. On peut faire une distinction entre les investissements privés, réalisés par des personnes morales de droit privé et les investissements souverains (c’est-à-dire les investissements publics), réalisés par des entités étatiques. Un Etat peut réaliser un investissement soit par le biais d’un organe étatique, soit par le biais d’une entité séparée comme une collectivité publique (une province par exemple) ou par un organisme public dépendant de lui, telle qu’une entreprise d’Etat ou un fonds souverain d’investissement[2] – SWF en anglais pour Sovereign Wealth Fund.
Il n’existe pas de définitions précises d’un fonds souverain. Le rapport d’Alain Demarolle reprend la définition du FMI et nous dit qu’un fonds souverain est un fonds d’investissement public qui est possédé ou contrôlé par un Etat, qui gère des actifs financiers dans une logique de long terme et dont la politique d’investissement vise à atteindre des objectifs macroéconomiques précis, comme l’épargne intergénérationnelle, la diversification du PIB ou le lissage de l’activité[3].
Le groupe de travail des fonds souverains, l’International Working Group of Sovereign Wealth Funds – IWG, mis en place par le FMI, a adopté une définition large : « Les fonds d’investissement souverains sont des fonds ou des mécanismes d’investissement à but déterminé, appartenant à des administrations publiques. Créés par une administration publique à des fins de gestion macroéconomique, les fonds d’investissement souverains, détiennent, gèrent ou administrent des actifs pour atteindre des objectifs financiers et ont recours à une stratégie d’investissement qui comprend des placements sur actifs financiers étrangers. Les fonds souverains sont généralement créés à partir d’excédents de la balance des paiements, des opérations sur devises, du produit de privatisations, d’excédents budgétaires et/ou de recettes tirées des exportations de produit de base »[4].
Messieurs Jean Arthuis et Philippe Marini, respectivement président et rapporteur général de la commission sur le rôle des fonds souverains[5], les définissent comme « des fonds publics sous tutelle de l’Etat et dont les réserves de long terme sont gérées distinctement des réserves de change des autorités monétaires et des entreprises publiques ».
Nous pouvons également tenter de donner une définition personnelle. Ainsi, un fonds souverain est un fonds possédé ou contrôlé par un Etat, l’organe d’un Etat ou une entité séparée afin d’investir des fonds publics dans des actifs étrangers avec un horizon de moyen-long terme.
Les investissements opérés par les fonds souverains dans les économies occidentales font l’objet de vifs débats, en particulier depuis 2007 lorsque la crise financière a touché très durement l’économie américaine et européenne et où l’on a vu certains fonds « soutenir » les institutions financières, notamment américaine par le biais d’investissement massif de près de 85 milliards de dollars dans Apollo, Carlyle, les banques Citigroup, Merril Lynch, Bear sterns, Morgan Stanley, Barclays, HSBC ou encore la société boursière Nasdaq. Nous voyons donc que les investissements directs à l’étranger – IDE (Foreign Direct Investment – FDI) sont largement concentrés dans les pays développés qui accueillent, depuis les vingt dernières années, les trois-quarts du flux des investissements étrangers. Précisons que ce sont le Royaume-Uni, les Etats-Unis et le Canada, dans cet ordre, qui sont les Etats-hôtes « préférés » des investissements étrangers[6].
Mais les Etats occidentaux et les institutions internationales comme le FMI ou l’OCDE critiquent ces fonds dont la gouvernance et les objectifs d’investissements sont très souvent opaques. Le risque invoqué est que ces fonds s’écartent d’un but strictement financier ou commercial pour servir les intérêts géostratégiques des Etats qui les détiennent[7]. L’Europe et les Etats-Unis craignent de voir ces fonds vouloir investir dans des secteurs considérés comme sensibles ou stratégique tels que l’énergie ou les hautes technologies, et notamment l’accès aux brevets. On se souvient également de « l’affaire du port de New-York » dans laquelle l’entreprise DP World de Dubaï avait dû abandonner sa tentative d’achat de la Peninsular and Oriental Steam Navigation Company (P&O) qui contrôle les facilités portuaires de plusieurs villes américaines.
Ces craintes résultent du fait que l’Etat en tant qu’investisseur hors de ses frontières ou investisseur off-shore est une réalité méconnue. On connaît bien mieux par exemple l’Etat contractant de contrat d’Etat, c’est-à-dire en tant que sujet de droit international[8]. Pourtant les fonds souverains sont une réalité ancienne puisque le premier d’entre eux est le Kuwait Investment Authority créé en 1953. Cependant, il est vrai que ces fonds connaissent un essor considérable aujourd’hui grâce aux hausses vertigineuses du cours des matières premières (pétrole en particulier) qui offrent aux Etats une véritable manne financière. Ces capitaux permettent aux Etats fortement dépendants des ressources fossiles qu’ils exploitent, d’investir à l’étranger pour stabiliser leur économie en évitant les fluctuations de leurs revenus. On estime ainsi leurs volumes d’actifs à 3 000 milliards de dollars[9], c’est-à-dire une puissance financière supérieure aux hedge funds[10].
Cette puissance financière effraie les pays occidentaux à cause de l’origine des ressources investies même si, juridiquement, ces fonds sont le plus souvent des personnes morales distinctes des Etats. C’est la finalité de leurs investissements qui est remise en cause car les Etats ne peuvent se résigner à l’idée qu’un Etat étranger, par le biais d’un fonds souverain, « détient » une infrastructure, un secteur sensible (nucléaire, ressources fossiles etc.) ou stratégique, ce qui pourrait remettre en cause une part de leur souveraineté dans les choix décisionnels affectant ces secteurs stratégiques.
Face à un tel risque, les Etats réfléchissent à des « législations de blocage » selon le terme de Mathias Audit, c’est-à-dire des textes nationaux qui restreignent l’accès des investissements étrangers sur le territoire national de l’Etat-hôte. Les institutions internationales, telles que le FMI ou l’OCDE, penchent plutôt vers la rédaction de code de bonne conduite ou de bonne gouvernance dont l’applicabilité serait optionnelle et donc faiblement contraignante[11]. L’intérêt de ces textes, sorte de droit mou, est qu’ils ne sont pas de nature à effrayer les fonds souverains.
En revanche, les législations nationales contraignantes remettent directement en cause la possibilité pour un fonds de venir investir directement sur le territoire national de l’Etat-hôte. Plusieurs législations viennent poser des conditions d’admission en phase de pré-investissement (déclaration, autorisation) et des conditions de gouvernance en phase de post-investissement[12]. Et ce sont ces textes restrictifs qui pourraient poser des difficultés au regard du droit des investissements, une matière au développement considérable et en particulier suite à la « construction » de la jurisprudence du système arbitral du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l’Investissement – CIRDI – issu de la Convention de Washington du 18 mars 1965.
Cet essor du système arbitral du CIRDI a pour origine une particularité. A l’inverse de l’arbitrage conventionnel « traditionnel », le Centre a développé une conception originale de sa saisine. En effet, il a admis ce que l’on peut appeler le consentement dissocié[13], l’arbitrage unilatéral[14] ou encore l’arbitration without privity[15]. Par cette procédure, l’Etat donne son consentement préalable dans un texte de portée générale. Il a été admis que ce consentement pouvait figurer dans une loi[16] ou dans un Traité bilatéral de protection des investissements[17] – TBI. Cela permet au CIRDI de juger du traitement dont a bénéficié un investisseur étranger, indépendamment de toute relation contractuelle avec l’Etat-hôte de l’investissement. L’essor considérable du nombre de TBI, on en compte près de 3000, nous permet d’évoquer un véritable maillage international de conventions bilatérales que nouent les Etats entre eux. Ces conventions contiennent pour la grande majorité des clauses-types qui ont pour objet d’assurer la promotion et la protection des investissements comme la règle « du traitement national » ou la règle de « la nation la plus favorisée » mais également une clause compromissoire qui désigne le CIRDI en cas de litige.
Et c’est cette association entre ce corpus de règles internationales et la particularité contentieuse du CIRDI qui nous fait penser que certains fonds souverains pourraient solliciter le CIRDI s’ils voyaient leurs opérations d’investissements bloquées par une législation contraignante. C’est ainsi qu’ « un tribunal arbitral constitué sous l’égide du CIRDI pourrait donc se déclarer compétent sur le fondement d’un traité de protection des investissements, à charge pour lui d’examiner ensuite les motivations de l’Etat d’accueil de l’investissement quant à sa décision de révoquer une prise de participation opérée par un fonds souverain. Même si cela n’implique bien évidemment pas une condamnation automatique des Etats ayant choisi de revenir sur des opérations d’investissement opérées par des fonds souverains étrangers, ceux-ci se verront néanmoins contraints au cours de la procédure arbitrale organisée par le CIRDI de justifier du traitement spécifique réservé à ces fonds, distinct de celui dont peuvent bénéficier les investisseurs privés »[18].
Un point cardinal est de déterminer si un fonds souverain peut bénéficier de la protection des conventions bilatérales relatives à l’investissement et donc s’il peut valablement saisir le CIRDI sur ce fondement. Cela implique qu’il puisse être considéré comme une entité nettement distincte de l’Etat car dans le cas contraire, le litige opposerait l’Etat d’accueil de l’investissement à l’Etat d’origine du fonds et le CIRDI n’est pas compétent pour connaître des litiges inter-étatiques comme le précise la Convention de Washington dans son article 25 et sa jurisprudence[19]. Nous pensons également qu’un autre point fondamental est la prise en compte de la finalité de l’acte (motivation politique, géostratégique) au lieu et place du critère de la nature de l’acte mais l’on se déplace ici sur le terrain du fond et non plus sur la compétence.
Dans ces conditions, il paraît opportun de se demander si un fonds souverain d’investissement peut valablement saisir le CIRDI, sur le fondement d’un Traité bilatéral de protection des investissements, pour remettre en cause une « législation de blocage », c’est-à-dire si l’action politique et législative des Etats face aux fonds souverains d’investissement peut entraîner une réaction du droit des investissements.
Elève avocat
M2 Pro. Droit du commerce international, Paris I
M2 Rech. Droit économique, Aix-Marseille III
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Notes
[1] Cet article est un extrait de « singularités de l’arbitrage du CIRDI face à l’arbitrage conventionnel : souveraineté des Etats et fonds souverains d’investissement ». Le titre est une référence à un article de M. Audit paru au Dalloz 2008.
[2] Traduction libre de W. Ben Hamida, Sovereign FDI and International Investment Agreements: Questions Relating to the Qualification of Sovereign Entities and the Admission of their Investments under Investment Agreements, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 9 (2010) 17–36, article à paraître.
[3] A. Demarolle, Rapport sur les fonds souverains, 2008, p. 5.
[4] IWG, Sovereign Wealth Funds – Generally Accepted Principles and Practices – Santiago Principles, octobre 2008, traduction non-officielle de S. Barbier, Les fonds souverains, Le cas du fonds de réserve pour les retraites, Revue d’économie financières, hors-série 2009, p. 230.
[5] J. Arthuis, Rapport d’information du Sénat, Le rôle des fonds souverains, n° 336, 2008.
[6] « FDI by SWFs has been largely concentrated in developed countries, which as a group have received nearly three quarters of the total FDI outflows of SWFs over the past two decades. The United Kingdom, the United States and Canada, in that order, have been the most preferred destinations” » Traduction libre de UNCTAD, World Investment Report Transnational Corporations, Agricultural Production and Development (2009), 27. cité in W. Ben Hamida, ibid.
[7] M. Audit, les fonds souverains sont-ils des investisseurs étrangers comme les autres ?, D. 2008, p.1424.
[8] C’est Pierre Mayer, dans son célèbre article publié au Clunet de 1986 qui explique les spécificités du contrat d’Etat en distinguant l’Etat au sens du droit international et l’Etat au sens du droit interne (State et Government).
[9] Deutsche Bank Research, Sovereign Wealth Funds : State investments on the rise, 10/09/2007
[10] Les différentes sources disponibles totalisent 10 000 hedge funds alors qu’il n’existe qu’une soixantaine de fonds souverains.
[11] Les différents groupes de travail mis en place par le FMI et l’OCDE ne regroupent d’ailleurs qu’une petite partie des fonds souverains qui sont le plus souvent ceux dont la gouvernance et la moins remise en cause. Nous pensons notamment au fonds norvégien.
[12] W. Ben Hamida, Sovereign FDI and International Investment Agreements: Questions Relating to the Qualification of Sovereign Entities and the Admission of their Investments under Investment Agreements, préc cit. Note 1.
[13] V. B. Stern, Le consentement à l’arbitrage CIRDI en matière d’investissement international : que disent les travaux préparatoires ?, Mélanges Philippes Kahn, Paris, Litec, 2000, p.233.
[14] W. Ben Hamida, L’arbitrage transnational unilatéral, Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique, thèse Paris II, 2003.
[15] J. Paulsson, Arbitration without privity, ICSID Rev., 1995.241. cit. in. A. Prujiner, L’arbitrage unilatéral : coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel ?, Revue de l’arbitrage 2005n°1, p. 63 p.65.
[16] Décision préliminaire sur la compétence du 27 nov. 1985, Southern Pacific Properties (SPP) c/ République arabe d’Egypte, JDI 1994. 218 (extraits), obs. E. Gaillard.
[17] Sentence du 27 juin 1990, Asian Agricultural Products (APP) c/ République socialiste du Sri Lanka, JDI 1992. 217 (extraits), obs. E. Gaillard.
[18] M. Audit, les fonds souverains sont-ils des investisseurs étrangers comme les autres ?, D. 2008, p.1424.
[19] Décision sur la compétence du 25 janv. 2000, Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain, aff. n° ARB/97/7 |
