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Face à l’amplification des échanges commerciaux due à une mondialisation toujours plus présente, le nombre de litiges commerciaux internationaux augmente de manière exponentielle. Pour résoudre de manière rapide et prudente ces différends, la Cour internationale d’arbitrage[1] de la chambre commerciale internationale (C.C.I) propose divers mécanismes pour le règlement de ces litiges. De nombreux pays font confiance à cette Cour puisqu’elle y recense plus de 180 pays impliqués.
Mais avant tout, qu’est ce que l’arbitrage ? Un « mode conventionnel de résolution des litiges par des particuliers (les arbitres) choisis par les parties et investis de la mission de juger à la place des juridictions étatiques »[2] nous diront les avocats Gabrielle Kaufmann-Köhler et Antonio Rigozzi, spécialisés dans les domaines du règlement des différends internationaux.
Pour se faire, les parties peuvent passer par la voie non contractuelle ou contractuelle. L’expression du consentement contractuel est matérialisée par une convention d’arbitrage qui prend la forme soit d’une convention séparée ou bien d’une clause compromissoire[3].
Lorsqu’un différend est déjà entamé entre les parties, la convention est appelée compromis. Sinon, c’est habituellement une clause compromissoire que l’on retrouve dans de nombreux contrats commerciaux pour anticiper les éventuels litiges. Cette distinction ne sera pas abordée ici, puisqu’il sera traité uniquement de la clause compromissoire.
Celle ci traite du recours possible pour une partie de faire appel à l’arbitrage. Elle est habituellement proposée sous cette forme : « Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. » mais les parties sont libres d’y ajouter des précisions en fonction de leur souhait.
Donc, une convention d’arbitrage ouvre t-elle directement le droit à une demande d’arbitrage ? Oui nous dira la C.C.I. Non pas forcement nous dira la doctrine.
L’arbitrage, comme le rappelle la définition, se déroule au tribunal arbitral. Mais il arrive qu’une des parties refuse la procédure d’arbitrage ou la conteste. Qu’advient-il de ces cas ? La Cour d’arbitrage internationale joue un rôle clef puisque la moitié des affaires d’arbitrage passe par son bureau avant d’être acheminée le cas échéant au tribunal arbitral.
Le but n’est pas de discuter des caractéristiques de l’arbitrage de la C.C.I ou de la procédure d’arbitrage, mais de se pencher sur la validité de la demande d’arbitrage, ses conditions et la nature de ses contestations.
L’examen des conditions d’ouverture au processus d’arbitrage (II) est conditionné par la recevabilité de la demande (I)
I/ La volonté divergente des parties quant à la mise en œuvre d’une procédure d’arbitrage
A. La réception de la demande d’arbitrage
L’introduction de la procédure d’arbitrage démarre à la date de dépôt de la demande d’arbitrage par le secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI. Après que le secrétariat accuse réception de la demande, un dossier d’arbitrage est constitué. Celui-ci contient toutes les informations nécessaires au bon déroulement de la procédure : noms et qualités des parties, exposé du litige, objet de la demande, etc…
Par la suite, le secrétariat envoie une copie de la demande au défendeur. Il dispose alors de 30 jours à compter de la réception pour envoyer sa réponse ou ses demandes reconventionnelles s’il souhaite en faire.
La première distinction apparaît. Le défendeur peut accepter cette demande d’arbitrage, ou bien la refuser (ou l’ignorer). Cette position par la partie défenderesse est expliquée très justement par le docteur en droit international Ousmane Diallo. Selon lui, « les raisons qui poussent une partie à préférer l’arbitrage sont les mêmes qui incitent l’autre partie à s’en méfier. » [4]
Dans ce dernier cas, la CCI va venir clarifier le débat.
B) Prima facie, l’arbitrage aura-t-il lieu ?
Lorsque le défendeur conteste l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage ; la Cour est saisie au regard de l’article 6.2 du Règlement de la C.C.I. Elle doit alors examiner la clause d’arbitrage. Si, prima facie, elle estime l’existence de la convention : alors l’arbitrage aura lieu. Dans le cas contraire, la demande est rejetée, et les parties « conservent le droit de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d’arbitrage » toujours selon l’article 6.2 du précédent Règlement. Néanmoins, au regard de la jurisprudence de la Cour, celle-ci conclut à l’existence de la convention d’arbitrage dans la majorité des cas. A titre d’exemple, depuis 1998, date de l’instauration de l’article 6.2, la Cour a rejeté un peu plus de 26 cas de demandes d’arbitrage face à l’inexistence de la convention d’arbitrage rappelle Fabien Gélinas, professeur de Droit à l’université de McGill[5]. L’inexistence de la clause compromissoire doit être flagrante : c’est à dire qu’elle n’apparaît pas matériellement dans le contrat, nous précise la vice présidente de la C.C.I Antonias Dimolitsa[6]. Cette inexistence reste exceptionnelle puisque le recours à l’arbitrage constitue « le seul moyen pour elles (les parties) de se garantir l’accès mutuel à la justice arbitrale. » selon Ousmane Diallo. Il rajoute également que les parties s’assurent que leurs éventuels différends seront tranchés par un tribunal arbitral « dont la sentence serait obligatoire. »[7]
Par ailleurs, Mirèze Philippe[8] souligne que la Cour s’efforce de ne pas contrôler « la recevabilité et le bien fondé » de la demande comme le dispose l’article 6.2 du Règlement. Il appartient au tribunal arbitral de trancher sur les conditions introduites dans la clause compromissoire.
II / Examen des conditions à l’arbitrage
A. La convention d’arbitrage : aspect contractuel de l’arbitrage
Les avocats Gabrielle Kaufmann-Köhler et Antonio Rigozzi définissent la convention comme « la pierre angulaire de l’arbitrage : pas d’arbitrage sans convention. Celle-ci fixe aussi les limites de l’arbitrage. Donc pas d’arbitrage en dehors des limites de la convention d’arbitrage. C’est là, l’aspect contractuel de l’arbitrage. »[9]
L’arbitrage nécessite donc un accord des deux parties, établi par écrit et rédigé avec soin. La volonté de faire appel à un juge arbitral est l’élément fondamental d’une convention. Néanmoins il convient de rappeler que les modes consensuels de règlement des litiges comprennent d’autres recours que l’arbitrage. Dans ces procédés non juridictionnels, la médiation et la conciliation sont les plus connues. Les parties doivent alors manifester leur volonté d’y recourir. Toujours étant que les parties sont libres concernant le contenu de la convention d’arbitrage.
Toutefois, une convention mal rédigée ou une clause ambiguë peuvent freiner la mise en place de l’arbitrage.
Lorsqu’une clause n’est pas précise, elle permet plusieurs interprétations. C’est le cas d’une clause dite « combinée »[10] qui semble faire appel à la compétence d’un juge ordinaire étatique et d’un juge arbitral à la fois. La volonté des parties de recourir à l’arbitrage est alors remise en cause.
Un deuxième cas courant est souvent rencontré : il devient fréquent de rencontrer dans les contrats internationaux des clauses d’arbitrage comprenant plusieurs phases obligatoires avant d’y recourir.
La médiation est habituellement retenue comme premier recours. Souvent la clause compromissoire prévoit que la convention d’arbitrage ne peut exister qu’en cas de refus par les parties de la décision de médiation ou de conciliation.
En d’autres termes, la clause compromissoire comprend deux étapes : une phase de médiation, et à défaut d’accord, une phase d’arbitrage.
Les parties fixent leur mode de médiation dans la clause compromissoire du contrat. Le choix est large (juge étatique, médiation indépendante…) mais la médiation selon le Règlement ADR de la CCI reste un service de règlement efficace des différends entre les parties puisque les médiateurs de la CCI résolvent 75% des litiges présentés à la Cour[11].
La Cour de Cassation de Dubaï rappelle que la convention d’arbitrage est au même rang que toute autre convention. Ainsi, lorsqu’une condition préalable n’a pas été remplie, les parties sont dans l’impossibilité de faire une demande d’arbitrage[12]. La sentence arbitrale, même prononcée, peut être annulée lorsqu’une condition préalable à la convention n’a pas été remplie comme le rappellent J-F Poudret et Sébastien Besson[13].
Néanmoins, au regard de la jurisprudence, le tribunal arbitral considère que si la phase de règlement amiable des parties ne peut pas être effectivement mise en oeuvre, alors les conditions préalables de règlement amiable du litige ne constituent pas une condition d’existence de la convention d’arbitrage.
Le cas s’étant présenté dans l’affaire Societa italiana per Condotte c/ ANBT (Agence nationale des barrages et transferts d’Algérie). Dans cette affaire, l’ANBT soutient qu’il n’y a pas de convention d’arbitrage puisque les prescriptions décrites préalablement dans la clause « litiges » n’étaient pas remplies. Le tribunal arbitral se déclarera finalement compétent[14].
B. La compétence du tribunal arbitral
Tout d’abord, ce tribunal se prononce sur sa propre compétence conformément à l’article 6.2 du Règlement, interdisant aux tribunaux étatiques de se prononcer sur celle-ci [15]. Cette décision du tribunal arbitral est susceptible d’être contestée par les parties dans un « mémoire en demande ou en défense sur les exceptions » rédigé par les avocats. Le tribunal arbitral rend alors une « sentence partielle » qui entend trancher une question préliminaire au litige née entre les parties.
Toutefois, au regard de la jurisprudence, la C.C.I ne relève que 5 cas dans lesquels les arbitres déclarent leur incompétence entre 1998 et 2002 comme le note le conseiller général à la C.C.I Emmanuel Jolivet[16]. Dans ces cas, il est souvent retenu comme motif l’absence d’une clause compromissoire existante ou une clause compromissoire ne liant pas l’une des parties qui peut être non signataire par exemple.
Emmanuel Jolivet souligne également la critique de certains acteurs du commerce international face aux arbitres qui se déclarent constamment compétents, au risque de bâcler le travail de vérification des conditions des clauses compromissoires.
En définitive, si l’arbitrage demeure un recours rapide et efficace aux règlements des litiges commerciaux internationaux, sa saisie n’en reste pas moins source de différends comme en témoigne la moitié des affaires qui passent devant la Cour. La doctrine semble tendre vers une « limite de l’arbitrage » alors que la C.C.I ne souhaite pas jouer un rôle de filtrage.
Lydia CHIKHI
En savoir + :
–Ecrits, Etudes et notes sur l’arbitrage-Henri Motulsky-Dalloz
–Le consentement des parties à l’arbitrage international-Ousmane Diallo-The Graduate Institute of Geneva Publications
–Chronique : Cour internationale d’arbitrage de la chambre de commerce internationale. Chronique des sentences arbitrales, par E. Jolivet, A. Carlevaris, P. Cavalieros, B. Derains, F. Mantilla Serrano, E. Silva-Romero, C. Truong-Nguyen. Journal du Droit International-Revue trimestrielle JurisClasseur
[1] Appelée communément la « Cour »
[2] Arbitrage international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, Weblaw, 2e édition, 2010, page 5
[3] Article 1442 NCPC
[4] Le consentement des parties à l’arbitrage international-The Graduate Institute of Geneva Publications
[5] L’application du Règlement par le Cour-Le bilan de 1998
[6] Contestations sur l’existence, la validité, et l’efficacité de la Convention d’arbitrage, Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, Vol. 7/N°2 décembre 1996, p14 et s
[7] Sauf volonté contraire des parties en arbitrage interne– 1489 du CPC ; que pour le recours en annulation pour sentence rendue en France – 1518 du CPC ; appel contre la décision d’exequatur possible pour les sentences rendues à l’étranger – 1525 CPC.
[8] Les pouvoirs de l’arbitre et de la Cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur compétence
[9] Arbitrage international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, Weblaw, 2e édition, 2010, p 5
[10] Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 24, p 288, n°487
[11] Chiffre du Règlement d’arbitrage, Règlement de médiation, ICC
[12] Rana Chaaban, note sous Cour de cassation de Dubaï, 16 septembre 2008, Revue de l’Arbitrage, 2010, p1
[13] Droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant Bruxelles 2002, L.G.D.J, Schulthess 2002, §3
[14] Sentence partielle du 6 juin 2012
[15] Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard et Berthold Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, p 415 §600
[16] Chroniques de jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale (C.C.I) : l’incompétence de l’arbitre, Gazette du Palais 21 & 22 avril 2006, p 956 et s
