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Le 21 octobre 2009, le Sénat décidait la création d’un groupe de travail ayant pour objet la transposition en droit français des célèbres class actions américaines. Aucune entreprise, quel que soit son secteur d’activités, ne peut ignorer cette potentielle mais fondamentale évolution du droit car il ne fait aucun doute que bon nombre de stratégies commerciales devront être revues. Il convient au contraire de considérer avec prudence le pouvoir qui serait offert aux acteurs économiques traditionnellement faibles et de s’interroger sur les dérives observées outre-Atlantique.
Genèse
1 – Un sujet déjà connu — Le sujet des class actions n’est pas tout à fait nouveau en France. Aussi, le débat a-t-il déjà pu largement s’installer entre les défenseurs et les pourfendeurs de ce mécanisme, avec pour effet un immobilisme certain :
2 – Un long cheminement —
– Le 16 décembre 2005, le groupe de travail présidé par M. Guillaume Cerutti, directeur général de la DGCCRF, et Marc Guillaume, directeur des Affaires civiles et du Sceau, a remis son rapport à Thierry Breton, alors ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et à Pascal Clément, ministre de la Justice, garde des Sceaux. La réflexion n’a alors pas été poursuivie dans l’immédiat.
– Le 26 avril 2006, Luc Chatel dépose une première proposition de loi visant à instaurer les recours collectifs pour les consommateurs, afin de « rassurer » ces derniers1.
– Le 23 janvier 2008, le rapport Attali recommande d’introduire une action de groupe en droit français2.
– Le 20 février 2008, le rapport Coulon préconise à son tour la mise en place d’une action de groupe3.
– Le recours collectif est finalement supprimé de la Loi de Modernisation de l’Economie votée le 23 juillet 20084, au grand dam des associations de consommateurs5.
– Le 21 octobre 2009, la commission des lois du Sénat décide la création d’un groupe de travail sur les actions de groupe.
– Enfin, le 26 octobre 2009, à l’occasion des premières Assises de la consommation, Hervé Novelli, secrétaire d’Etat au Commerce, n’a pas hésité à parler ouvertement des « futures actions de groupe6.
3 – Un sujet d’actualité — Si la terminologie a pu changer – on parle désormais plus volontiers d’actions de groupe que de recours collectifs –, la volonté du législateur de se pencher sur le cas des class actions reste forte.
I Etat des lieux
4 – Définition rapide — La class action peut se définir de la façon suivante : “a legal action undertaken by one or more people representing the interests of a large group of people with the same grievance”7. Il est important de noter qu’en droit américain, il n’est pas nécessaire que le représentant demande son avis à toutes les personnes ayant subi le préjudice commun pour intenter une action de groupe.
5 – Règles et exceptions — En France, un préjudice subi collectivement par un ensemble de personnes est pour l’heure sanctionné par la possibilité d’intenter une action individuelle en réparation auprès du juge civil. Toutefois, il existe déjà des mécanismes spécifiques permettant de faire valoir parfois collectivement des droits lésés.
La loi de renforcement de la protection des consommateurs du 18 janvier 19928 a en effet instauré une action en représentation conjointe permettant aux associations d’ester en justice pour les consommateurs. Ainsi, lorsque plusieurs consommateurs, personnes physiques, ont subi des préjudices individuels qui ont été causés par le fait d’un même professionnel, et qui ont une origine commune, certaines associations peuvent agir en réparation devant toute juridiction au nom de ces consommateurs. De ce point de vue, l’action en représentation conjointe ne paraît guère différente de la class action.
6 – Conditions — Il existe toutefois un certains nombre de conditions spécifiques nécessaire à cette procédure particulière, agissant comme autant de restrictions que ne connaît pas le mécanisme américain.
Tout d’abord, outre celles énoncées plus haut9, il existe deux conditions fondamentales supplémentaires attenantes à la qualité des parties en présence. En effet, les personnes représentées doivent être déterminées, c’est-à-dire identifiées et nommément désignées. En second lieu, pour agir au nom des consommateurs, l’association doit obtenir un mandat exprès et délivré par écrit pour chaque personne représentée10.
Ces deux points sont d’une importance toute particulière car ils interdisent le mandat tacite sollicité par voie d’appel public télévisé ou radiophonique, tract, affichage ou lettre personnalisée11.
Ce mandat doit être délivré par au moins deux personnes pour que l’action soit recevable.
Seules les associations agréées et reconnue représentative sur le plan national sont fondées à agir sur le fondement de l’action en représentation conjointe12.
7 – Indemnisation — En outre, et à la différence des class actions où les victimes sont directement indemnisées, les éventuels dommages et intérêts versés au titre du préjudice subi par les consommateurs à la suite d’une action le sont d’abord à l’association, à charge pour cette dernière de procéder à la répartition ultérieure des fonds.
Seules les personnes ayant délivré mandat à l’association dans les formes sont indemnisées.
II L’insuffisance des mécanismes en place
8 – Le préjudice de masse — De toute évidence, les mécanismes déjà en place sont insuffisant à assurer une protection efficace du consommateur et une efficience minimum des mécanismes concurrentiels pour ce qui concerne les préjudices de masse. Ces derniers sont caractérisés par le nombre important de personnes lésées.
9 – Micromégas versus Harpagon — En effet, à l’heure actuelle, nombre de préjudices individuels, quoique bien réels, sont trop faibles pour qu’il soit opportun d’entreprendre une action individuelle en raison de la disproportion rédhibitoire qui existe entre le montant de ces derniers et les frais afférents à une procédure judiciaire. Dans une telle situation, les consommateurs se gardent donc bien d’agir, alors même que le montant du préjudice commun, calculé comme la somme des préjudices individuels, peut être, lui, considérable.
Les entreprises l’on bien comprit, qui ne se privent pas d’insérer un certain nombre de clauses abusives à des contrats d’adhésion, jouant sur le fait que le coût de cette fraude sera quasi-nul en raison de la passivité des consommateurs. Guy Canivet, pour ne citer que lui, déplore cet état de fait, arguant que « L’absence de class actions dans notre système juridique fait qu’un certain nombre de grands groupes adoptent des stratégies contraires au droit, sachant qu’il n’y aura pas de réaction judiciaire efficace. »13.
10 – De minimis non curat praetor — Plus grave encore, « le préteur n’a cure des affaires insignifiantes ». Ainsi est-il arrivé que le juge rejette l’action de particuliers lésés, sur le fondement du manque d’intérêt à agir, au regard de la modicité des sommes réclamées et du préjudice subi14.
Il semblerait toutefois que la création du tribunal d’instance15 et des juridictions de proximité16 ait mis un terme à ces rejets.
11 – Les contentieux de masse — C’est précisément le constat d’échec que nous venons de dresser17 qui a justifié la création de l’action en représentation conjointe, censée remédier aux problèmes rencontrés par les consommateurs. Loin d’être la panacée, force est de constater que ce mécanisme n’a en rien enrayé les injustices nées des préjudices de masse.
Concernant l’affaire Distilbène, tout d’abord. Le Distilbène, prescrit en France entre le début des années 1940 et la fin des années 1970, était un médicament destiné à lutter contre les fausses couches, notamment pour les femmes diabétiques. Il provoqua en réalité malformations génitales, cancers et…fausses couches.
Malgré les milliers de victimes, seules quelques dizaines d’affaires eurent lieu, alors que le préjudice, même pris individuellement, pouvait être considérable18.
Plus caractéristique encore, le contentieux lié au placement Bénéfic, proposé par La Poste entre octobre 1999 et décembre 2000. Ce placement était supposé rapporter « +23% à trois ans, que le CAC 40 fasse 0% ou plus » et permettait de « valoriser votre capital net investi jusqu’à -23% de baisse du CAC ». En fait, les indices s’effondrèrent de parfois plus de 50% et tous les investisseurs perdirent entre 12,2% et 35,8% de leur capital.
Il y eut au total 16 000 plaintes sur 307 867 souscripteurs19.
Dans ces deux affaires, la disproportion entre le nombre de victimes et le nombre de demandeurs atteste du relatif manque d’efficacité des associations de consommateurs en matière de contentieux de masse.
III La nécessaire adaptation de la stratégie des entreprises
12 – Changement de cap — La création de l’action de groupe permettrait de mettre en place l’équivalent d’une opt out class action, c’est-à-dire avec option d’exclusion. Dans ce cas, les personnes lésées seraient simplement informées qu’une action de groupe les concernant est en cours. Le mandat serait alors tacite en l’absence d’opposition de la personne concernée. Ce schéma est beaucoup plus pertinent pour les actions de grande envergure, où obtenir un mandat écrit de tous les membres d’une catégorie serait trop coûteux et compliqué. Les consommateurs seraient ainsi clairement mieux protégés.
Ce type de class actions peut viser des personnes déterminées – auquel cas une liste est établie et les personnes concernées sont informées personnellement de l’action – ou indéterminées. Dans cette seconde hypothèse, personne ne sait exactement qui est partie au procès.
13 – Petite fiction — Une simulation à partir d’un exemple d’actualité permet de mieux saisir l’ampleur du risque latent pour les entreprises :
Les trois opérateurs de téléphonie mobile Français que sont Bouygues Télécom, Orange et SFR ont été condamnés au mois de mars 2009 à payer une amende record de 534 millions d’euros pour entente illicite. Il s’agit d’une atteinte à la concurrence qui porte gravement préjudice aux consommateurs ; pour autant, c’est dans les caisses de l’Etat que finira cet argent, et le préjudice ne sera pas réparé. Pour les trois années concernées, le site de l’UFC-Que Choisir évalue le préjudice moyen à 74,27 € par abonné que multiplient vingt millions abonnés, soit un préjudice total de 1 435 400 000 € qui, dans le cadre d’une action de groupe de type opt out, devrait être intégralement réparé.
Au vu de cet exemple très concret, le doute n’est plus permis quant à l’opportunité future d’enfreindre sciemment la loi dans l’espoir d’en tirer profit.
14 – Secteurs très sensibles — Certaines entreprises seraient sans doute bien plus affectées par la création d’actions de groupe en droit français que d’autres. Ainsi, les trois opérateurs précités, de même que l’ensemble du secteur bancaire, voire la grande distribution, devraient revoir leur stratégie commerciale en matière de conception et de gestion de l’offre20.
15 – Dommages et intérêts punitifs — L’autre question fondamentale posée par le débat sur les actions de groupe concerne la mise en place de dommages et intérêts punitifs. Pour l’heure, le préjudice subi par les membres d’une catégorie est réparé par le versement de dommages et intérêts compensatoires. En droit américain cependant, s’ajoutent à ces indemnisations classiques des sommes versées au plaignant dans l’unique but de sanctionner une pratique frauduleuse per se, c’est-à-dire en tant que telle et indépendamment de l’ampleur du préjudice, ce qui accroit à la fois la protection de consommateur et le risque pour l’entreprise.
Un mécanisme vertement critiqué
16 – De l’objectivité des critiques — Selon un schéma très classique, on imagine aisément que les deux protagonistes principaux de cette bataille de l’action de groupe21 sont, compte tenus des enjeux, prêts à développer n’importe quel argument pour faire valoir leurs points de vue. Il convient de souligner toutefois qu’un certain nombre de développement en défaveur de l’action de groupe méritent, en toute objectivité, une attention particulière.
17 – La dérive à l’américaine — Depuis de nombreuses années déjà, les class actions sont aux Etats-Unis un moyen idéal d’engager des procédures abusives mais lucratives. Le mode opératoire est très simple : il relève du chantage. Nul n’ignore le risque immense attaché aux conséquences qu’une procédure comme une class action peut avoir sur la réputation et le cours de bourse d’une société, peut important que cette action soit fondée ou non. Ici, l’idée n’est donc pas nécessairement d’intenter l’action mais au moins de faire peser avec suffisamment d’assurance la menace de celle-ci pour obtenir des sommes d’argent de la part des entreprises les plus riches.
Ainsi, le cabinet Milberg Weiss Bershad & Schulman a fait l’objet d’une enquête ayant constaté que des personnes avaient été payées pour jouer le rôle de plaignants dans une cinquantaine d’affaires22.
L’on est ainsi en droit de se demander dans quelle mesure les actions de groupe ne constitueront pas un frein à l’innovation de la part des entreprises, toute innovation comportant une part de risque sur bien des points23.
En outre, toujours aux Etats-Unis, les dommages punitifs accordés aux personnes membres des class actions sont totalement disproportionnés par rapport au préjudice réellement subi, réparé par des dommages compensatoires24 parfois dérisoires. Un rapport de un pour cinq est souvent constaté, ce qui ne fait que renforcer l’incitation à l’abus.
18 – Personnes indéterminées — L’opt out class action regroupant un ensemble de personnes indéterminées25 – outre le fait que bon nombre de parties ignore totalement qu’elles sont en procès – pose le problème fondamental du respect des droits de la défense puisque, les parties n’étant pas même identifiées, elles n’ont jamais l’occasion de s’expliquer devant la justice.
Qu’en est-il également du principe de l’autorité relative de la chose jugée lorsque les personnes concernées se voient appliquer une décision à l’issue d’un procès dont ils ignoraient jusqu’à l’existence ?
Enfin, il est donc parfois impossible de savoir exactement à qui il faut verser les indemnités ni de quel montant est le préjudice total, c’est-à-dire la somme au paiement de laquelle il faut condamner l’entreprise fautive.
Probabilités d’adoption
19 – Critiques non rédhibitoires — Outre les reproches très sérieux que l’on peut formuler à l’encontre des class actions dans leur conception actuelle, un certain nombre de critiques participent paradoxalement – compte tenu de la facilité avec laquelle elles peuvent être balayées – de cette impression que le mécanisme américain s’adapterait assez bien, selon certaines modalités, au droit français.
20 – Redondance — Que dire de certaines institutions françaises et de leur rôle par rapport aux hypothétiques actions de groupe, sinon que leur juxtaposition donne une certaine impression de redondance ?
L’on peut en dire que la mission de la DGCCRF et de l’AMF, du Conseil de la concurrence et du fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante n’est pas de protéger les intérêts privés, contrairement à l’action de groupe. De ce point de vue, cette dernière peut être considérée comme comblant un vide certain.
21 – Limitations, adaptations et exceptions — De nombreuses critiques, quoique constructives dans cette optique, concernent la class action américaine sans considérer le fait que le droit français puisse adapter celle-ci et s’adapter, lui, pour rendre le système stable et sûr.
En premier lieu, il est tout à fait envisageable de limiter le montant des dommages et intérêts punitifs à un multiple des dommages et intérêts compensatoires afin d’éviter toute spéculation.
En théorie, le jugement doit être signifié aux parties, ce qui pose problème lorsqu’elles sont des milliers. On pourrait donc ainsi prévoir une simple notification par recommandé avec accusé de réception pour les actions de groupe.
L’adage « nul ne plaide par procureur » ne semble pas devoir poser problème dans la mesure où le droit français connait déjà des exceptions à ce principe26.
Suivant le même raisonnement, l’opt out class action visant des personnes déterminées devrait pouvoir être mise en place sans débat particulier, l’option d’exclusion étant reconnue par ailleurs en droit français pour l’action d’un groupement syndical en faveur de ses membres27.
Compte tenus des arguments développés plus haut28, il est certain que les opt out class actions pour des personnes indéterminées ne pourront être transposées en droit français.
On imagine également mal que les actions de groupe puissent réparer les dommages corporels et moraux, le préjudice effectif étant infiniment variable d’une personne à l’autre.
22 – Conclusion — Au vu de tous ces éléments, une adaptation efficace et intelligente du mécanisme des class actions paraît possible. N’oublions pas que le système juridique et culturel français est profondément différent celui de nos amis Américains.
En revanche, le risque pesant sur les entreprises est bien réel et difficilement réductible, même si l’on sait que celles-ci répercutent le plus souvent le montant des condamnations dont elles font l’objet sur les prix. Cette issue de secours est en effet à usage plus ou moins limité, selon l’intensité concurrentielle ; or l’industrie n’échappe pas à la mondialisation…pas plus que le droit.
Pierre-Emmanuel de Germay
Etudiant du MBA Droit des affaires et Management-
Gestion de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas
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Notes |
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[1] N° 3055 – Proposition de loi de Luc Chatel visant à instaurer les recours collectifs de consommateurs
[2] Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, éd. XO, La documentation Française, p. 144
[3] Jean-Marie Coulon, La dépénalisation de la vie des affaires, Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, éd. XO, La documentation Française, p. 91
[4] Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 dite « de modernisation de l’économie »
[5] Consommation : l’absence de class action dans le projet de loi déploré, La Tribune, 24 juillet 2008
[6] Des «class actions» à la française ? Oui mais pas tout de suite, Libération, 26/10/2009
[7] Collins English Dictionnary and Thesaurus.
[8] Loi n°92-61 du 18 janvier 1992
[9] Cf supra, n°5
[10] Il s’agirait donc, selon le droit américain, d’une opt in class action
[11] Ce modus operandi est le plus largement utilisé aux Etats-Unis. Il s’agit d’une opt out class action à laquelle on est réputé participer si on ne refuse pas expressément le mandat, délivré tacitement
[12] Les conditions auxquelles les associations peuvent recevoir l’agrément sont fixées par plus d’une dizaine de décrets et lois
[13] G. Canivet, La Tribune, 15 mai 2005
[14] Cf par exemple Cass. Civ. 1ère, 12 juill. 1966 : JCPG 1966, II, 14813
[15] Art. L. 321-2 COJ (Code de l’Organisation Judiciaire)
[16] Loi n°2002-1138 du 9 sept. 2002, loi d’orientation et de programmation pour la justice, titre II : dispositions instituant une justice de proximité
[17] Cf supra, n° 8 et 9
[18] Parmis ces affaires, cf notamment Cass. Civ. 2ème, 3 nov. 2005 : n° 05-13005 et Cass. Civ. 1ère, 7 mars 2006 : n°04-16179
[19] O. Dufour, Le maquis judiciaire de l’affaire Bénéfic, La Tribune, 11 avril 2006
[20] Les grands industriels de la chimie et du pétrole ne seraient pas en reste non plus (Erika, AZF, etc.)
[21] C’est-à-dire basiquement, les entreprises, d’une part, et les consommateurs, d’autre part, cf chapitre précédent « La nécessaire adaptation de la stratégie des entreprises ». On écarte ici volontairement le cas des actions de groupe exercées par des actionnaires, qui sera traité dans une prochaine édition.
[22] Un grand cabinet américain accusé d’acheter ses témoins, Les Echos, 29 juin 2006 ; P.-Y. Dugua, Les rois des class actions accusés d’escroquerie, Le Figaro Economie, 20 mai 2006
[23] Contractuellement, technologiquement, du point de vue de la sécurité (des marchandises, des produits financiers, etc.)…
[24] Cf supra n°15
[25] Ce type de class action est souvent initié par une annonce télévisée ; dès lors, tous ceux qui ne refusent pas le mandat tacite sont parties à l’action, cf supra, n°6 et 11. La non détermination ne pose pas de problème pour le règlement des frais de procédures, qui sont assumés par le cabinet en charge du dossier en échange d’une commission sur les dommages et intérêts perçus.
[26] Par exemple pour les associations de consommateurs, Cf n°5 et s.
[27] C.C., 25 juill. 1989 : n°89-257 DC M.-A. Frison-Roche, L’opting out : un système juridique compatible avec la Constitution française et la législation européenne, discours lors du colloque organisé par l’UFC-Que Choisir sur le thème « Pour de véritables actions de groupe : un accès efficace et démocratique à la justice », Paris, 8 nov. 2005
[28] Cf supra, n°18 |
