"Les 10 ans du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation. Du rigorisme à la cirsconspection ?"

Voilà déjà dix ans que la loi Dutreil a donné vie au formalisme désormais bien connu des articles L. 341-2 et L.341-3 du Code de la consommation. Alors que la lettre de ces dispositions était critiquée dès l’origine, il a fallu attendre un certain nombre d’années avant que d’abondantes décisions viennent en préciser l’application. Force est de constater que la logique rigoriste établie par le législateur afin de protéger la caution partie faible a vite été rattrapée par ses propres déficiences, de telle manière qu’un certain assouplissement est finalement entrain d’y succéder. Plus que jamais d’actualité en cette période anniversaire[1], la pratique de ce formalisme appelle une rétrospective.

 

1 – Point de départ : rigorisme. L’on sait désormais fort bien avec quel rigorisme le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation a été conçu. C’est ainsi que la nullité devait être déclenchée au moindre défaut de conformité des mentions recopiées à celles prescrites[2].

2 – Critique de la méthode de protection. « Manifestement excessive »[3], « radicale et mécanique »[4], la sanction de ce formalisme fut ainsi critiquée[5]. Les arguments ne manquaient pas, en effet, pour faire état des effets néfastes qui naissaient d’une telle conception de la protection de la partie faible.

… risque de promotion de la mauvaise foi des cautions. Les premiers commentateurs de la loi l’ont de suite souligné : un formalisme trop pointilleux constitue une opportunité pour une caution de mauvaise foi voulant s’échapper de son engagement à bon compte[6]. C’est ainsi que, devant une négligence du créancier à surveiller le recopiage de la caution ou une mauvaise connaissance de la loi de sa part, un défaut, même minime, devrait entraîner la nullité du cautionnement et la libération de la caution, le juge étant dépossédé par la loi de tout pouvoir d’appréciation[7]. Naturellement, l’essentiel des affaires concerne d’ailleurs des hypothèses où les cautions soulèvent de telles irrégularités précisément au moment d’être actionnées par les créanciers[8]…

… risque de déresponsabilisation dangereuse des cautions. Le fait est qu’« il est évident que, plus une protection juridique est élevée et abstraite, plus le degré de responsabilité du citoyen moyen s’abaisse »[9]. Or, en objectivant la protection du consentement, un tel formalisme tend à transformer les cautions en quasi-incapables, puisqu’il pèse abusivement sur les créanciers tandis que tout défaut profitera excessivement aux cautions, pourtant tout aussi responsables du manquement. Cette confusion doit bien sûr être évitée à tout prix : consommateur (ainsi que la partie faible en général) et incapable ne se confondent pas[10].

… risque inverse d’effets pervers pour certaines cautions. La caution peut être de bonne foi, et avoir correctement recopié les mentions manuscrites. S’il s’avérait, dans une telle hypothèse, qu’elle n’avait effectivement pas compris la nature et la portée de son engagement, alors c’est le piège du rigorisme légal qui se refermerait : c’est que l’adéquation du recopiage avec la mention textuelle écarterait toute possibilité de contester la mauvaise compréhension de l’engagement[11].

… risque inverse d’effets pervers pour certains créanciers. Il semble opportun que l’on protège « contre » les créanciers professionnels : encore faut-il que la définition de ceux-ci soit mesurée. En retenant qu’« le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale »[12], la Haute cour s’écarte de cette nécessaire mesure. Pour s’en convaincre, il suffit d’évoquer les faits : que penser d’une société de papeterie qui se voit opposer la nullité du cautionnement pour défaut des mentions manuscrites, en tant que « créancier professionnel », alors même que celle-ci n’avait probablement jamais ou peu pratiqué le cautionnement [13] ? Voilà que l’on crée des parties faibles[14].

… risque de fuite des créanciers vers des techniques plus dangereuses pour les cautions. Il est vrai qu’une protection excessive « se retourne bien souvent contre ceux-là mêmes que l’on a voulu protéger et est source pour eux de dommages infiniment plus importants, plus graves et durables »[15]. Il n’est en effet pas impensable que des créanciers, lassés d’un cautionnement où règne une surprotection des cautions, fuient le cautionnement au profit de techniques bien plus dangereuses car bien moins réglementées[16]. C’est ainsi que la translation d’une part des cautionnements vers des garanties autonomes[17] ou la délégation[18] est à craindre.

3 – L’année 2004. Prise de conscience jurisprudentielle. Isolement. Probablement consciente de l’ensemble de ces critiques et de ces risques, la première chambre civile de la Cour de cassation a assez tôt pris en charge d’assouplir le formalisme légal. C’est ainsi que l’oubli de la mention « et » entre le montant et la durée de l’engagement ne justifiait pas le prononcé de la nullité, dans la mesure où cette omission n’affectait « ni le sens ni la portée » de la mention manuscrite[19]. Voilà qu’une première décision de la Haute cour se permettait de contredire la loi pour servir le bon sens et la justice, de manière assez soulageante. Elle resta toutefois isolée pendant longtemps, si bien que l’on pouvait douter de sa pérennité.

… Les années 2011 et 2012. La confirmation du mouvement initié. Il fallut attendre un retentissant arrêt du 5 avril 2011[20] pour qu’enfin l’on puisse penser à l’établissement durable de la solution. Après tout, il est vrai qu’un certain temps était nécessaire avant que les contentieux nés de la loi de 2003 parviennent jusqu’en cassation. Par cet arrêt, la Haute cour sanctionnait toutefois une hypothèse quelque peu différente, puisque refusant de sanctionner de nullité l’engagement de caution ayant juxtaposé les mentions manuscrites des articles L. 341-2 et L. 341-3 par l’interposition, entre elles, d’une virgule. Si l’on retrouvait le respect de la « portée » des mentions manuscrites comme critère, le « sens » avait disparu : naturellement, il aurait été inopportun d’évoquer à nouveau ce terme dans une espèce où la phrase n’avait, de facto, pas de sens, mais où sa portée était, quant à elle, sauve.

La chambre commerciale vint ensuite apporter d’autres importantes limites au rigorisme des mentions manuscrites : une seule signature pour les mentions si elles se suivent immédiatement[21], ou le remplacement de la lettre « X » de la formule légale par une désignation du débiteur principal n’engendrent pas la nullité du cautionnement[22].

Par ailleurs, alors même que l’article L. 341-3 prévoit « la nullité de l’engagement » en cas d’irrespect des mentions prévues en cas de solidarité, la Haute cour a pu affirmer, au contraire, que la sanction ne résidait qu’en l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir de la solidarité : l’acte reste donc valable à titre de cautionnement simple dès lors que les formalités de l’article L. 341-2 sont respectées[23].

… L’année 2013. La puissante consécration de l’assouplissement. Le temps vint pour le formalisme de la loi Dutreil d’occuper l’actualité jurisprudentielle, et tout particulièrement ces derniers mois. L’on se souvient que les articles L. 341-2 et L. 341-3 avaient été recopiés – ironie – des articles L. 313-7 et L. 313-8, alors même que les premiers avaient nouvellement vocation générale et que les seconds étaient limités aux cautionnements garantissant un crédit à la consommation ou immobilier. C’est ainsi que la première chambre civile est à nouveau intervenue en cette matière, et a utilement précisé, le 10 avril 2013, que « la substitution du terme « banque » à ceux de « prêteur » et de « créancier », n’affectent ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341-2 et suivant du code de la consommation »[24]. Comment admettre, en effet, que l’adaptation des mentions aux circonstances de l’espèce pourrait contrevenir à leur portée et donc entraîner la nullité du cautionnement pour défaut d’information de la caution ? Dès lors plus précises, ces mentions n’ont d’ailleurs guère de sens sans de telles adaptations. La même première chambre civile a également confirmé la position de la chambre commerciale concernant l’articulation des deux mentions manuscrites par une virgule au lieu d’un point, tout en précisant que la minuscule au lieu de la majuscule prévue au début de la seconde de ces mentions n’entraînait pas davantage d’effet[25]. Un arrêt encore plus récent vient admettre que l’omission des termes « mes biens » impliquait la même solution[26].

5 – La motivation des solutions : la portée des mentions manuscrites et l’apparente prise en compte de l’incidence du défaut sur la qualité du consentement de la caution. Si la question de l’ouverture d’une « boîte de Pandore » se pose face à de telles interprétations jurisprudentielles de textes pourtant clairs[27], le sens de la motivation des décisions formant ce courant semble relativement identifiable. Ainsi, le cautionnement n’encoure pas la nullité, malgré une distorsion de la formule légale, dès lors que la portée[28] de la mention informative n’est pas atteinte c’est-à-dire, comme il est parfois plus[29] ou moins[30] expressément affirmé, lorsque la qualité du consentement de la caution n’a pas souffert de la divergence littérale. L’on se félicite ainsi, de ce point de vue, que l’on infléchisse un formalisme excessif sur le fondement d’une prise en compte concrète du niveau de connaissances de la partie faible au moment de conclure.

6 – Mirage de la prise en compte de la qualité concrète du consentement de la caution. Il semble que cette apparente considération du véritable état du consentement de la caution pour fonder l’aménagement du rigorisme légal soit un leurre. Si l’hypothèse est décevante, plusieurs indices semblent pourtant la conforter.

… indifférence de la qualité de la caution. Ce formalisme est « indifférent aux facultés intellectives de la caution »[31]. La méthode d’attribution de la protection pêche par le simplisme avec lequel elle cristallise la partie faible par une personne physique abstraite. En effet, un tel système implique que la plus ignorante des parties faibles sera en réalité protégée de la même manière que le plus averti des dirigeants sociaux qui reste … une personne physique[32]. La Haute cour est donc forcée de trancher légalement, et donc manifestement injustement. Comme l’a souligné M. Legeais, on peut « contester le bien fondé de cette solution qui conduit à faire échapper une caution expérimentée et consciente de ses engagements à ses responsabilités »[33].

… incidence du défaut sur l’effet des mentions. Dans un arrêt récent, après avoir manifesté un intérêt semblant des plus sérieux à l’information concrète de la caution de la nature et la portée de son engagement, voilà que la Haute cour poursuivit ainsi : « que par ces seuls motifs dont il résultait que l’omission des termes « mes biens » n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement »[34]. Voilà qui est curieux : si l’omission n’a pas eu d’influence sur le consentement de la caution et sur sa connaissance de la nature et de la portée de son engagement, pourquoi aligner ce que l’on présume qu’elle sait sur la formule soustraite des termes oubliés ? Au surplus, l’on peut également remarquer qu’il est dès lors fort aisé, pour une caution relativement avertie, d’omettre volontairement l’un de ces termes pour échapper à une partie de l’étendue de son engagement si le créancier manque quelques instants de vigilance lors du recopiage. Voilà que la mauvaise foi potentielle des cautions appelle à être d’autant plus cultivée par l’affirmation d’une telle solution.

… incidence de l’emplacement de la signature. Tout aussi récemment était sanctionné de nullité un cautionnement du fait de mentions manuscrites faisant suite à la signature de la caution, contrairement à ce qu’impose le texte[35]. Voilà qui conforte encore le mirage que nous évoquons ici : comment admettre que la Haute cour prenne véritablement en considération la qualité concrète du consentement de la caution, alors qu’elle sanctionne le simple fait d’avoir signé avant le recopiage des mentions manuscrites ? Le cas échéant, la solution aurait nécessairement été différente : la protection n’est-elle pas censée résider dans le recopiage de la mention elle-même ?

… indifférence de l’aveu de la caution démontrant de l’intégrité de son consentement. Un arrêt du 28 avril 2009[36] alimente également le scepticisme. Alors même qu’il semblait, des propres aveux de la caution, que cette dernière avait connaissance de la nature et la portée de son engagement, la nullité est imposée. Le défaut de recopiage des mentions manuscrites est inéluctable, et le raisonnement considérant l’aveu comme venant compléter le commencement de preuve par écrit (interprété comme tel, en l’espèce) résultant de l’acte ne peut être admis[37].

… efficacité de la confirmation de l’acte virtuellement nul. La Haute cour a pu considérer que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant »[38]. D’emblée l’on remarque que ce sont les « intérêts » de la caution qui tendent à être protégés : voilà un peu d’honnêteté, tandis que l’on ne doutait déjà guère plus que ce soit l’intégrité de son consentement qui fût véritablement défendue. Le principe de la solution abonde également en ce sens : le consentement d’une partie potentiellement faible et pourtant potentiellement insuffisamment éclairée peut ainsi être « forcé » par un commencement d’exécution ou une exécution totale. C’est dire qu’après tout, étant trop tard, autant exécuter peut être mal et sans savoir pour la partie faible que ne pas exécuter le contrat du tout : question d’ « intérêts » et non de qualité du consentement. Autant faut-il cultiver le principe de cohérence en matière contractuelle par l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, autant il n’est pas impensable qu’une caution mal éclairée ait, sur instruction insistante de son créancier, commencé ou exécuté son obligation sans davantage savoir qu’avant cela, pour autant, à quoi elle s’engageait précisément… Bien sûr l’on pourrait songer à opposer que la confirmation n’interviendra que si ses conditions classiques sont réunies : la connaissance du vice l’affectant et l’intention de le réparer. Encore faut-il ne pas oublier, qu’en cette matière, « entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, la loi qui affranchit ».

7 – Conclusion. Les assouplissements prétoriens d’un formalisme légal mal conçu sont évidemment salutaires[39]. Protège-t-on pour autant véritablement la qualité du consentement de la caution ? L’enjeu d’une réponse positive à cette question est la disparition des risques dénoncés envers un formalisme excessif. Or celle-ci est loin d’être évidente, contrairement à ce qu’induisent les apparences. Si les adaptations jurisprudentielles commentées impliquent ainsi que « rigueur ne rime pas avec rigorisme »[40], force est de constater que rigueur ne rime pas encore avec circonspection.

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