L’entérinement de la notion de « contrat sur la preuve » par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, modernise notamment les dispositions du Code civil relatives au « contrat sur preuve ». Le code civil pose désormais explicitement le principe selon lequel, sauf disposition expresse contraire, la preuve peut être apportée par tout moyen, et notamment par écrit, tout en distinguant l’acte authentique de l’acte sous seing privé. Ainsi, la question de savoir si les parties à un contrat peuvent établir à l’avance les modalités de preuve qu’elles admettront entre elles en cas de conflit est légitime.

I- Evolution juridique

La jurisprudence avait déjà apportée une solution à cette problématique en considérant « une clause déterminant le procédé de preuve »¹ comme un moyen de preuve « licite » entre les parties lorsqu’un litige survient entre elles. Plus tard, la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 reconnaissait légalement, à demi-mot, cette solution en introduisant un nouvel article 1316-2 dans le code civil qui disposait que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. ». Désormais, l’ordonnance est venue entériner de manière claire et définitive cette solution en introduisant un nouvel article 1356 dans le code civil.

II- Présentation du régime

Ce nouvel article consacre la validité des contrats sur la preuve de manière plus claire et directe que ce que prévoyait l’ancien article 1316-2 du code civil. Désormais, l’article 1356 du code civil reconnait aux parties la possibilité de convenir par contrat, c’est-à-dire en pratique, le plus souvent, par une clause contractuelle, des modes de preuve admissibles, de la répartition de la charge de la preuve, et de ce qui peut faire l’objet de la preuve. Ils peuvent aussi en étendre et en limiter les modes ou définir préalablement leur force probante. Autrement dit, les parties ont la faculté de modifier la charge ou l’objet de la preuve par la voie contractuelle. Toutefois, le texte précise que les parties ne peuvent conclurent entre elles un contrat que « sur des droits dont [elles] ont la libre disposition »². Ainsi, l’article 1356 alinéa 2 fixe les limites dans lesquelles le contrat sur la preuve peut s’inscrire.

Dès lors, le contrat sur la preuve n’est valable que s’il respecte les trois conditions suivantes:

•  il ne contredit pas les présomptions irréfragables établies par la loi³ ;
• il ne modifie pas la foi attachée à l’aveu ou au serment ;
• il n’établit pas de présomption irréfragable au profit d’une des parties.

À ces limites expressément posées par le nouvel article 1356 du code civil, il convient d’ajouter deux autres conditions tirées du droit commun. Ainsi, les limites issues du droit commun indique que :

• le contrat sur la preuve ne peut pas déroger aux règles intéressant l’ordre public⁴. Tel est notamment le cas des règles relatives à la valeur probatoire des actes authentiques ;
• dans les contrats de consommation et d’adhésion, c’est-à-dire les contrats étant définis comme des contrats dont les clauses sont « déterminées à l’avance par l’une des parties », les parties devront prendre garde à ce que leurs conventions sur la preuve ne créent pas « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ». À défaut, elles pourraient être réputées non écrites. En effet, les clauses qui ont « pour effet […] d’imposer au consommateur la charge de la preuve [sont] de manière irréfragables présumées abusives »⁶ dans ce type de contrat.

III- Le persistance des contrats sur la preuve validés par la jurisprudence avant la réforme

Avant la réforme, les tribunaux validaient déjà la notion de contrat sur la preuve (sur le fondement de l’ancien article 1316-2) lorsque les parties contractaient sur des « droits dont [elles avaient] la libre disposition (…) »⁷. Dès lors, il semblerait qu’une grande majorité des contrats sur la preuve validés avant la réforme par la jurisprudence restent valables.

Ainsi, les contrats suivant devraient rester valables à l’aune du nouvel article 1356 du code civil :

• les contrats portant sur les modes de preuve admissibles ;
• les contrats portant sur l’objet de la preuve⁸ ;
• les contrats répartissant la charge de la preuve⁹.

Martin Estanove

[1] Civ.1^re, 8 nov. 1989

[2] C. Civ. Art 1356 al 1

[3] Illustration par Cass. com., 6 déc. 2017, (n° 16-19615)

[4] Art. 1102 et 1162 C. civ.

[5] Art. L. 212-1 c. consom. ; art. 1171 c. civ.

[6] R. 212-1, 12°

[7] Civ.1^re, 8 nov. 1989

[8] Civ. 1^re, 24 fevr.2004

[9] Com., 8 nov 1989