« Au dogme du droit de participer s’ajoute celui de la liberté du vote[1] ». Le droit de vote, élément essentiel de la démocratie, est effectif pour l’ensemble de la population luxembourgeoise et française respectivement depuis 1919 et 1944, dates où entra en vigueur un droit de vote actif et passif universel avec la reconnaissance du droit de vote des femmes. L’existence du droit de vote et la liberté d’exercer son vote contribuent à l’égalité des citoyens, où tout un chacun possède un vote afin de faire entendre sa voix. Ce principe d’égalité, entériné par les Constitutions française et luxembourgeoise[2], est applicable tout naturellement aux sociétés, et notamment aux sociétés anonymes, où chaque actionnaire doit être traité de façon égalitaire. La société anonyme est ainsi une société commerciale dont le capital est divisé en actions et où la responsabilité des actionnaires est limitée à leurs apport. Le droit de vote est constitutif des droits politiques des actionnaires, droits extra-pécuniaires associant l’actionnaire à la vie sociale de l’entreprise.

Cette égalité des actionnaires concernant l’existence de leur droit de vote et son exercice en toute liberté est cependant mise à mal à la fois en France et au Luxembourg où des réformes législatives ont institué des limitations à ce principe, aboutissant à un déséquilibre entre les actionnaires et notamment entre actionnaires majoritaires et minoritaires. Le droit des sociétés français est issu de la loi du 24 juillet 1966 qui reste la « grande loi » relative au droit des sociétés en France. Elle fut réformée à de nombreuses reprises et notamment en 1981 où est intervenue la dématérialisation des titres dans les sociétés anonymes pour des raisons de visibilité fiscale. La loi est reprise dans le Code de commerce et les articles L225-1 à L225-270 concernent directement les sociétés anonymes. Le droit luxembourgeois des sociétés, issu de la Loi sur les Sociétés Commerciales (LSC) du 10 août 1915, a été réformé cent et un ans après sa publication, le 10 août dernier. La loi portant modernisation de la LSC est entrée en vigueur le 23 août 2016, plus de sept ans après les premières ébauches de réforme de la LSC[3]. La réforme de la Section IV – Des sociétés anonymes et des sociétés européennes de la LSC a permis l’entrée en vigueur au Luxembourg d’un certain nombre de principes dont certains étaient déjà ancrés dans le droit des sociétés français, notamment concernant le droit de vote des actionnaires dans les sociétés anonymes.

Cette réforme de la LSC apparaît cependant comme limitant l’égalité des actionnaires concernant l’existence ainsi que l’exercice de leur droit de vote. Il est ainsi légitime de s’intéresser aux avancées des législateurs français et luxembourgeois qui ont tendance à rompre l’égalité des actionnaires en accroissant ou limitant l’existence de leur droit de vote (I). Il s’agira ensuite d’approcher la situation dans laquelle les actionnaires décident par eux-mêmes de restreindre leur liberté de vote (II).

I – La rupture d’égalité tenant à l’existence du droit de vote des actionnaires

Les législateurs français et luxembourgeois ont créé des limites au principe d’égalité des actionnaires en accroissant dans certaines situations le nombre de votes dont dispose chaque actionnaire (A), mais également en limitant ce droit dans certaines hypothèses pour répondre à des enjeux sociétaux (B).

A.    L’accroissement du nombre de votes par actionnaire

Les législateurs français et luxembourgeois ont fait le choix de restreindre l’égalité des actionnaires en affaiblissant le principe du « un actionnaire, une voix ». En effet, si les actions ne représentent pas la même quotité de capital, elles confèrent chacune un nombre de voix proportionnel à cette quotité. Ce droit de vote proportionnel existe depuis 1966 en droit français[4] mais n’a été reconnu que cette année en droit luxembourgeois grâce à la réforme de la LSC, la rédaction antérieure ne reconnaissant qu’un droit de vote égal au nombre d’actions détenues. Le second alinéa de l’article 67(4) de la LSC offre néanmoins la possibilité d’introduire une clause dans les statuts refusant l’application du principe de proportionnalité. A défaut d’une clause prévoyant un nombre de votes fixe, le vote sera proportionnel à la quotité d’actions.

Le législateur français est allé encore plus loin dans cette rupture d’égalité des actionnaires en instaurant un droit de vote double, prévu à l’article L225-123. Ce droit de vote double est soumis à quatre conditions cumulatives pour les sociétés non cotées : il doit être contenu dans une clause statutaire expresse, les actions concernées doivent être nominatives, les actions doivent être entièrement libérées, et l’actionnaire doit être détenteur desdites actions depuis deux ans au moins. Depuis la loi 29 mars 2014, le droit de vote double est devenu la règle pour les sociétés cotées, sauf clause statutaire contraire. L’égalité de traitement n’est cependant pas remise en cause dans toutes les situations, le droit de vote double étant autorisé pour récompenser les actionnaires fidèles[5]. La rupture d’égalité aura ainsi lieu si le droit de vote double est attribué à une catégorie d’actionnaires minoritaires qui obtiennent ainsi le contrôle stratégique de l’entreprise au détriment des autres actionnaires[6]. L’introduction en droit luxembourgeois du droit de vote double n’a pas été consacré par la réforme de 2016, alors même que cette possibilité avait été évoquée par les groupes de travail dans un projet précédemment publié[7].

Outre ces possibilités d’accroître le nombre de votes par actionnaire, les législateurs français et luxembourgeois ont également fait le choix de limiter ce vote pour répondre à la demande de certains actionnaires qui ne souhaitent bénéficier que des droits financiers et non politiques de l’entreprise.

B.    Les limitations du droit de vote

Les statuts de la société anonyme peuvent venir limiter le nombre de voix dont dispose chaque actionnaire dans les assemblées. Cette limitation est très utilisée en pratique dans les grandes sociétés, notamment par la société française Danone où un actionnaire ne peut détenir plus de 6% du nombre total des droits de vote[8]. L’article L225-125 du Code de commerce dispose cependant que cette limitation doit s’appliquer à toutes les actions sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote.

Il existe en effet des actions de préférence émises sans droit de vote, prévues par l’article L228-11 du Code de commerce et l’article 44 de la LSC : il s’agira ici d’actions où l’actionnaire sera privé de son droit de vote, mais conservera cependant ses droits financiers. Cette privation est strictement limitée et confère un droit à un dividende privilégié pour compenser financièrement le renoncement à ce droit. Cette possibilité a été introduite afin de répondre à différentes situations, notamment pour les actionnaires qui n’ont que très peu de connaissances de l’entreprise, ou au contraire pour les actionnaires qui possèdent une multitude d’actions dans le monde et qui ne désirent pas participer à la vie de l’entreprise au quotidien. Le non-respect des conditions fixées par la loi pour l’émission d’actions sans droit de vote a pour résultat une récupération des droits de vote par l’actionnaire. La portée de cette limitation est cependant limitée, les porteurs d’actions de ce type disposant toujours du droit de voter dans les assemblées générales pour certains types d’actes[9]. Le droit français est quant à lui plus souple et moins protecteur des actionnaires concernant ce type d’actions, en permettant l’émission d’actions de préférence avec droit de vote mais pouvant faire l’objet d’une suppression temporaire ou définitive du vote ultérieurement[10].

Outre ces ruptures d’égalité, l’actionnaire peut lui-même décider non pas de limiter son vote mais plutôt d’aménager l’exercice de son vote grâce aux pactes de votation.

II – Les aménagements contractuels à la liberté de vote : les pactes de votation

Alors que le législateur peut tempérer l’égalité des actionnaires quant à l’existence de leur droit de vote, les actionnaires eux-mêmes peuvent décider d’aliéner leur liberté de vote en concluant des pactes de votation (A). Cette altération est cependant à relativiser, ces pactes pouvant être bénéfiques pour la liberté de vote de l’actionnaire (B).

A.    La limitation de la liberté de vote de l’actionnaire par la conclusion de pactes de votation

Tout actionnaire a le droit de participer aux décisions collectives et d’y exercer librement son droit de vote. Les actionnaires peuvent toutefois conclure des pactes de votation, engagements contractuels selon lesquels certains actionnaires consentent, à l’avance, à coordonner leur vote.

La validité de telles conventions n’est pas expressément reconnue par la loi française ; cette dernière érige en effet le caractère d’ordre public du droit de vote, disposant à l’article L225-122 du Code de commerce que « toute clause contraire [à la jouissance du droit de vote proportionnel] est réputée non écrite ». Un décret-loi du 31 août 1937 avait même expressément prohibé les clauses ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées générales, avant d’être abrogé par la loi du 24 juillet 1966. C’est ainsi la jurisprudence qui a participé à la validation de ces conventions de vote en posant trois conditions énoncées dans l’arrêt du 30 juin 1995 de la Cour d’appel de Paris[11] : l’accord doit être considéré comme licite s’il est limité à l’opération concernée, qu’il est conforme à l’intérêt social et qu’il est exempt de toute fraude. Cette décision a été réaffirmée par la Cour d’appel le 4 décembre 2012[12] qui a considéré que le pacte de votation devait reposer sur un engagement éclairé des actionnaires signataires, respecter les dispositions d’ordre public et ne pas contrarier l’intérêt social. La cour a ainsi fait une application souple de ces principes, et notamment du premier critère en considérant que le dessaisissement du droit de vote ne doit pas être général ni indéterminé et que la convention, conclue pour un délai déterminé, peut être résiliée unilatéralement à tout moment[13]. De même, la loi sanctionne tout trafic ou achat de droits de vote en son article L242-9 du Code de commerce.

Des conditions très similaires ont été introduites par la réforme de la LSC qui dispose en son nouvel article 67bis que « l’exercice du droit de vote peut faire l’objet de conventions entre actionnaires ». On retrouve également ici la nullité en cas d’accord contraire à l’ordre public ou à l’intérêt social, mais également en cas de convention qui oblige un actionnaire à voter conformément aux directives de la société ou lorsque le pacte a pour conséquence d’obliger l’actionnaire à approuver les propositions émanant des organes de la société. A cette condition s’ajoute une seconde condition cumulative selon laquelle le pacte doit avoir une incidence notable sur le résultat du vote. A défaut, le pacte sera considéré comme licite.

Contrairement à la jurisprudence française, le législateur luxembourgeois n’a pas retenu le caractère temporaire de ces pactes de votation. Une telle évocation peut néanmoins être considérée comme superflue en vertu du principe d’ordre public selon lequel un actionnaire ne peut être irrévocablement privé de son droit de vote[14]. Cette privation de la liberté de voter est cependant à relativiser, cette dernière n’étant véritablement affaiblie que dans des conditions spécifiques.

B.    Une aliénation mitigée de la liberté de vote

La possibilité pour tout actionnaire de conclure un pacte de votation offre une véritable opportunité pour l’actionnaire d’aliéner sa liberté d’exercice, avec toutefois une limite : il ne peut renoncer irrévocablement à ce droit dont il reste titulaire. De nouveaux moyens de vote ont ainsi émergé (vote électronique, par correspondance, par procuration[15]…) afin de permettre aux actionnaires qui ne peuvent pas se déplacer dans les assemblées générales de pouvoir voter. Le pacte de votation ne restreint pas obligatoirement la liberté de vote, le vote contractuel apparaissant ainsi comme un moyen pour l’actionnaire de bénéficier d’une certaine forme de concertation, laquelle a lieu préalablement à l’adoption de la convention de vote. Cette concertation peut ainsi permettre à l’actionnaire d’exercer son vote de façon plus réfléchie, ce qui semble être bénéfique pour la société[16]. Néanmoins, ce pacte de votation peut également avoir un effet négatif sur les actionnaires minoritaires, qui pourraient avoir tendance à se rallier aux arguments avancés par l’actionnariat majoritaire pour convaincre les actionnaires récalcitrants. Quoi qu’il en soit, on s’attache davantage ici au résultat obtenu qu’aux moyens utilisés pour obtenir cette majorité de votants. Les conditions tenant à la liberté de vote des actionnaires sont d’une certaine manière indifférente pour la société, à laquelle les conventions de vote sont inopposables.

La réforme de la LSC au Luxembourg semble être plus favorable à l’actionnaire que ne l’est le droit français en vigueur concernant les limitations à l’existence du vote des actionnaires, alors que les deux législations se rejoignent sur l’importance de la protection de la liberté de vote de l’actionnaire. L’égalité des actionnaires n’est ainsi absolue ni en France, ni au Luxembourg, et cette conclusion risque d’avoir écho dans les autres États membres de l’Union européenne ; la Cour de Justice de l’Union européenne a en effet refusé d’admettre l’existence d’un principe général du droit communautaire relatif à l’égalité des actionnaires[17].

Noémie Bomble

Bibliographie

Sources législatives

Droit français

Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, reprise dans la Constitution du 4 octobre 1958

Code de Commerce

Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales

Loi n°81-1162 du 30 décembre 1981

Droit luxembourgeois

Constitution du Grand-Duché de Luxembourg du 17 octobre 1868, Révision du 13 juillet 2006

Code civil

Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales

Loi du 10 août 2016 portant modernisation de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales

Jurisprudence

 

Jurisprudence française

Paris, ch. 5, 30 juin 1995, Société Metaleurop c/ Société Financière Delot et Cie

Paris, ch. 8, 4 décembre 2012, n° 11/15313, SAS Pampr’oeuf Distribution et autres c/ SA Les Etablissements Ligner

Jurisprudence européenne

Affaire C-101/08, Arrêt de la Cour du 15 octobre 2009, Audiolux SA e.a contre Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) e.a. et Bertelsmann AG e.a., EU:C:2009:626

Livres

1. Mignon-Colombet, L’exécution forcée en droit des sociétés, Economica, 2004
2. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 22^ème éd., 2009

La société en poche Luxembourg 2015-2016, ed. Hans Suijkerbuijk, Wolters Kluwer Belgium SA, 2015

1. Beullekens, J. Graas, Les pactes d’actionnaires et la loi du 10 août 1915 : Réflexions et perspectives, Un siècle d’application de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, ed. Hans Suijkerbuijk, Wolters Kluwer Belgium SA, 2015

Mémento Assemblées Générales 2016-2017, Éditions Francis Lefebvre, 2016

Revues

 

1. Storck, T. de Ravel d’Esclapon, Faut-il supprimer les actions à droit de vote double en droit français ?, Bulletin Joly Sociétés, n°1, 2009

J.-F. Carré, Pacte d’actionnaire : la cour d’appel de Paris valide les conventions de vote… mais fragilise les clauses de préemption, Option Finance, n°1211, 04/03/2013

Articles internet

 

1. Deléarde, « Droits de vote double : un principe légitime ? », 21/05/2015 publié sur http://www.boursomara.com

Autres sources

 

Statuts de DANONE, à jour au 23 juillet 2015

 

[1] M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 22^ème éd., 2009, n°680.

[2] Voir Constitution du Grand-Duché de Luxembourg du 17 octobre 1868, Révision du 13 juillet 2006, Article 11(2) : « Les femmes et les hommes sont égaux en droits et en devoirs » et, pour la France, Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, Article 1^er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits », reprise dans la Constitution du 4 octobre 1958.

[3] Le projet de loi 5730 a été initialement déposé le 8 juin 2007 par le Ministre de la Justice.

[4] L’article L225-122 instituant le vote proportionnel a été créé par la loi du 24 juillet 1966.

^[5] M. Storck, T. de Ravel d’Esclapon, Faut-il supprimer les actions à droit de vote double en droit français ?, Bulletin Joly Sociétés, n°1, 2009, page 92.

[6] R. Deléarde, « Droits de vote double : un principe légitime ? », 21/05/2015 publié sur http://www.boursomara.com.

[7] Projet de loi n° 5730 déposé par le Ministre de la Justice à la Chambre des Députés pour sa session ordinaire 2006-2007 le 8 juin 2007. Le projet créait un article 67(4bis) reprenant le texte du Code de commerce français sur le droit de vote double mais a été supprimé de la version finale du projet.

[8] Statuts de DANONE, à jour au 23 juillet 2015, Article 26, Feuille de présence – Voix. Ce seuil est de 12% en cas de droit de vote double.

[9] Notamment pour l’émission de nouvelles actions jouissant de droits privilégiés ou sur la réduction du capital de la société. Voir La société en poche Luxembourg 2015-2016, ed. Hans Suijkerbuijk, Wolters Kluwer Belgium SA, 2015, p. 62.

[10] Mémento Assemblées Générales 2016-2017, Éditions Francis Lefebvre, 2016, n°56780.

[11] Paris, ch. 5, 30 juin 1995, Société Metaleurop c/ Société Financière Delot et Cie.

[12] Paris, ch. 8, 4 décembre 2012, n° 11/15313, SAS Pampr’oeuf Distribution et autres c/ SA Les Etablissements Ligner.

[13] J.-F. Carré, Pacte d’actionnaire : la cour d’appel de Paris valide les conventions de vote… mais fragilise les clauses de préemption, Option Finance, n°1211, 04/03/2013, p. 35.

[14] F. Beullekens, J. Graas, Les pactes d’actionnaires et la loi du 10 août 1915 : Réflexions et perspectives, Un siècle d’application de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, ed. Hans Suijkerbuijk, Wolters Kluwer Belgium SA, 2015, p. 80.

[15] Articles L226-106 à L226-107 du Code de commerce.

[16] A. Mignon-Colombet, L’exécution forcée en droit des sociétés, Economica, 2004, n°234.

[17] Affaire C-101/08, Arrêt de la Cour du 15 octobre 2009, Audiolux SA e.a contre Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) e.a. et Bertelsmann AG e.a., EU:C:2009:626.