Le transfert de compétence de l’homologation du divorce par consentement mutuel

« Une société qui résout les états de crise sans juge, est une société où tous les coups de force sont permis ». A peine entré dans ses nouvelles fonctions, le bâtonnier de Paris, Pierre-Olivier Sur, s’insurge contre une des dispositions issue du rapport Delmas – Goyon, rapporteur d’un projet commandé par la Garde des Sceaux. Au sein de ce projet dont la réflexion porte sur le juge du XXI ème siècle, est évoqué le fait de confier à un « greffier juridictionnel » le soin de régler les divorces par consentement mutuel.  Ce n’est pas la première fois qu’un tel projet est exposé, le rapport Guinchard présenté le 30 juin 2008 avait lui aussi fait l’objet de polémiques.

En France, sur les 130 000 divorces prononcés chaque année, 55 % concernent des couples en accord avec le principe de la séparation et sur les modalités s’y attachant ( la garde des enfants, la répartition du patrimoine, le versement d’une prestation compensatoire… ). Le divorce, tous contentieux confondus, représente la moitié de la masse de travail des juges aux affaires familiales^1. Afin de comprendre les inquiétudes du bâtonnier de Paris, seront développées les dispositions du rapport au regard de la procédure actuelle (I). En outre, la crainte d’une « déjudiciarisation » du divorce par consentement mutuel en France de la part des avocats (II) pourrait se voir confirmer au regard du droit international comparé.

I. Une disposition en accord avec la volonté de rationalisation de la justice en France

 

                  A. Proposition n°49 : naissance et substance.

 

A l’origine, ce projet commandé par Christiane Taubira, avait pour objet de répondre aux attentes du Premier ministre qui avait pour ambition de mettre sur pied des réformes permettant « d’assurer une justice plus proche des citoyens, plus efficace et plus accessible² ». Dans l’un des trois axes sur lesquels devait travailler le rapporteur, se posait la problématique quant à «  la plus-value de l’intervention du magistrat (…) en termes non seulement procédural et décisionnaire, mais aussi en termes d’efficacité et de pédagogie pour les justiciables³ ». En outre, il est indiqué dans cette lettre que la réflexion doit notamment porter sur « l’office du magistrat et son périmètre d’intervention (…) de l’organisation de son travail, et de ses relations avec ses partenaires immédiats⁴ ».

Aussi, au sein du chapitre 2 visant la promotion du travail d’équipe, est évoqué le statut nouveau du « greffier juridictionnel ». En effet, le rapport développe la possibilité de déléguer une partie des missions du magistrat auprès de cette nouvelle catégorie de fonctionnaires. Ils pourraient notamment se voir attribuer des missions telles la mise en état des affaires civiles (Cf proposition 45, 2.1.1), ou soulever d’office l’incompétence territoriale. Toutefois, ce qui retient notre attention dans le cadre de la présente étude est la proposition n°49 octroyant « au greffier juridictionnel une compétence propre pour le prononcé du divorce par consentement mutuel ».

Il est clairement indiqué à la page 107 de ce rapport qu’il « a été retenu de transférer au greffier juridictionnel le divorce par consentement mutuel, sans qu’il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d’enfants ou de la consistance du patrimoine ». Il devra « s’assurer que l’accord obtenu (soit) équilibré, qu’il préserve les intérêts de chacun et n’est pas la conséquence de l’abus d’une position dominante. Il faut aussi vérifier que le choix de la procédure du divorce par consentement mutuel est réfléchi et qu’il traduit une véritable volonté de rechercher une solution amiable aux conséquences personnelles, parentales et patrimoniales du divorce. »

Cette proposition est sans ambiguïté quant au fait que la compétence du greffier juridictionnel est totale, c’est à dire que même en présence d’enfants, sujets pourtant sensibles du droit civil, ce dernier pourra procéder à l’homologation du divorce.

                  B. La progressive évolution de la procédure du divorce par consentement mutuel.

C’est une des innovations de la loi du 11 juillet 1975, le divorce sur demande conjointe qui ne portait pas encore le nom de divorce par consentement mutuel reposait déjà sur l’accord des deux époux quant au principe de la rupture et sur ses effets. Le changement sera réalisé au travers de la loi du 26 mai 2004.

Ce type de divorce est encadré par les articles 230 et 232 du Code civil. En résumé, la requête en divorce doit pour être valide, contenir une convention signée par les deux époux comprenant un état liquidatif du régime matrimonial. Cette convention est ensuite étudiée par le juge aux affaires familiales qui peut l’homologuer selon l’article 232 du code civil disposant que « le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ».

Concrètement, la procédure se déroule de la manière suivante : saisi par la remise au greffe de la requête conjointe, le JAF convoque chacun des deux époux pour les entendre individuellement puis ensemble avec leurs avocats. Durant ces auditions, le juge vérifie que la liquidation est bien complète, que l’intention de divorcer est réelle et persistante. Par la suite, et ce le jour même, le juge peut homologuer la convention de divorce et prononcer ce dernier (article 1099 du Code de procédure civile). A contrario, le juge peut refuser d’homologuer la convention en se fondant sur la non préservation des intérêts des enfants ou des époux. Le divorce et ses conséquences prennent effet le jour même de l’homologation.

A première vue et sans qu’il soit nécessaire d’approfondir l’étude de la procédure, il est clairement établi et les arrêts rendus par la Cour de cassation vont dans se sens, que l’homologation de la convention de divorce suppose en préalable une appréciation d’une situation et que celle-ci ne repose pas exclusivement que sur des éléments objectifs mais aussi subjectifs. Qu’aussi il est légitime de se demander si un acteur du droit autre que le titulaire d’un magistère peut prétendre à la réalisation de cette mission.

II. Vers une déjudiciarisation de la justice en France

                  A. Le désaccord des avocats quant à la proposition n°49.

Le rapport Delmas Goyon, anticipant les contestations, précisait que l’intervention du greffier juridictionnel « ne présente aucun des inconvénients d’une « déjudiciarisation » dont le rapport Guinchard a bien mis en lumière les dangers » et ajoute « les avocats ne voient contester aucune de leurs prérogatives ».

« Déjudiciariser » signifie qu’une situation contentieuse ou gracieuse autrefois présentée devant un magistrat est aujourd’hui résolue par un tiers ne disposant pas d’un magistère. C’est ce passage d’une relation symbolique entre la justice et les justiciables représentée par le juge à une « vulgarisation »  de la rupture du contrat de mariage que dénonce la profession des avocats. Cela revient à réduire, selon eux, les règles du contrat de mariage à un contrat classique selon lesquelles il revient seulement à ceux qui ont fait le contrat de le défaire. Pour le barreau de Paris « seul l’imperium du juge, avec la participation des avocats, doit permettre de dénouer le lien solennel que l’officier d’état civil a établi en mairie ». Il convient toutefois de préciser que dans le cadre du rapport Delmas-Goyon, le juge garde un rôle secondaire. En effet, si il devait y avoir des contestations de la part des époux quant à la décision du greffier juridictionnel, le dossier pourrait passer entre les mains du juge.

Un autre argument de poids est mis en lumière par L’Association nationale des avocats spécialistes et praticiens en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine, « structurellement, le statut du greffier n’apporte pas les mêmes garanties que le statut du magistrat du siège en termes d’indépendance, d’impartialité et d’inamovibilité ». Sans compter, ajoutent les avocats, qu’il n’y a pas assez de greffiers en France. Les détracteurs de ce rapport rappellent que le juge « est désigné par la loi comme étant le garant de l’intérêt supérieur de l’enfant et du maintien des liens avec ses deux parents » et il doit « assurer l’équité des accords intervenus entre les parties et la protection du conjoint le plus vulnérable ». Et le contrôle du juge permet également « de favoriser la loyauté des époux et l’équilibre économique des conventions (…) Le seul fait de comparaître devant le juge est une entrave à des comportements déloyaux⁵ ».

La réponse apportée par le rapport est sans appel «  le greffier juridictionnel présente les garanties nécessaires pour remplir cet office. Placé au cœur de l’équipe juridictionnelle qu’il est préconisé de mettre en œuvre et donc pleinement avisé des enjeux personnels, familiaux et patrimoniaux d’une séparation, il pourra contrôler efficacement les conventions qui lui seront soumises ».

Visiblement la situation ne va pas cesser de s’envenimer. Pour marquer leur position l’association a elle aussi émis un rapport intitulé « La Justice du XXIème siècle et le droit de la famille ». Une position que les avocats se sont empressés de défendre  lors du colloque organisé sur ce thème à l’Unesco les 10 et 11 janvier, par la chancellerie sous l’intitulé « la justice du 21ème siècle ».

                  B. La proposition n°49, reflet d’une pratique déjà bien entérinée à l’étranger.

A la fin de la missive envoyée par la Garde des Sceaux à Monsieur Delmas Goyon, cette dernière préconisait de s’appuyer « pour conduire les analyses, sur les expériences étrangères⁶ ». En effet, il est intéressant de constater la manière dont une commission du Sénat a mis en exergue la manière dont s’effectuait le divorce à l’étranger. Déjà en mars 1998, le service des affaires européennes avait comparé la procédure du divorce au sein de 7 Etats (Angleterre, Belgique, Danemark, Norvège, Italie, Suède, Etat de Louisiane), estimant qu’il paraissait « intéressant d’examiner les législations étrangères permettant d’atténuer le rôle du juge dans la procédure de divorce⁷ ». Cette étude fait suite au projet du Garde des Sceaux de l’époque « d’instaurer en France un  » divorce civil  » en cas de séparation des époux par consentement mutuel⁸ ». L’étude de ces législations européennes met en lumière trois singularités ; l’accord des conjoints est une condition permettant le recours à une procédure simplifiée et accélérée, de plus,  l’affaiblissement du rôle du juge s’accompagne d’une autonomie croissante des époux dans le règlement des effets du divorce, enfin, la protection de l’intérêt des enfants constitue toutefois une limite importante à la déjudiciarisation du divorce.

Concernant l’affaiblissement du rôle du juge, soit sa compétence est restreinte, soit le contrôle qu’il exerce est purement formel. Ainsi dans le premier cas, le règlement de certains effets accessoires du divorce peut être confié à une autorité administrative notamment en Angleterre. De plus, sous cette même législation en vigueur à l’époque, le contrôle du juge est pratiquement inexistant puisqu’il n’examine pas le fond de l’affaire. Mais, la nouveauté vient de la privatisation du règlement des effets du divorce entraînant une plus grande autonomie pour les époux afin de trouver des arrangements, encourageant par la même le recours à des organismes de médiation. Outre Manche toujours, « le législateur cherche en effet à aboutir à une plus grande contractualisation des questions conjugales. Il appartient aux époux de trouver eux-mêmes des accords satisfaisants concernant la pension alimentaire et la garde des enfants⁹ ». De plus, « en Angleterre et au Pays de Galles, les époux sont informés lors de l’entretien préliminaire des possibilités de recourir à la médiation ou aux services de conseil conjugal. Les avocats sont destinés à devenir le dernier recours. Ce recours à la médiation devient obligatoire en Suède lorsqu’il y a des enfants de moins de seize ans¹⁰».

La lecture de ce rapport, certes ancien, mais assez révélateur d’une politique de rationalisation, laisse à penser que le rapport Delmas-Goyon n’est pas né sous la seule impulsion de Madame Taubira. Il est assez fréquent d’aller constater l’effectivité des législations étrangères avant de s’engager dans des réformes. Il convient toutefois si l’on désire s’inspirer de ce qui fait à l’extérieur de ne pas s’arrêter qu’aux simples signes encourageants ; le rapport du Sénat précisant que cette contractualisation du divorce n’exclut pas totalement le juge «  qui devient un régulateur des conflits familiaux¹¹ ».

 

Il est vrai que le changement est parfois vecteur de progrès et qu’il faut vivre avec les objectifs de son temps. Mais à trop vouloir rationaliser une justice déjà en difficulté, n’est ce pas risquer de la voir décrédibiliser ? N’oublions pas que le mieux reste l’ennemi du bien …

                                                                                                                                                                                                      Louis Gaudin

  

 Pour en savoir plus :

1. Évincer le juge de la procédure de divorce par consentement mutuel : la solution pour désengorger les tribunaux ? , Par Capucine Coquard, responsable presse, pour Carrières-Juridiques.com.
2. Lettre de la Garde des Sceaux du 4 février 2013 à Monsieur Pierre Delmas Goyon, premier président de la Cour d’appel d’Angers.
3. Idem.
4. Idem.
5. Article de Marine Babonneau «  Divorce par consentement mutuel : un juge et un avocat, sinon rien. Dalloz actualité 07 janvier 2014.
6. Lettre de la Garde des Sceaux du 4 février 2013 à Monsieur Pierre Delmas Goyon, premier président de la Cour d’appel d’Angers.
7. Rapport du Service des affaires européennes du Sénat, mars 1998.
8. Idem.
9. Idem.
10. Idem.
11. Idem.