Le Retour de l'Exit Tax

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Après plusieurs mois de débats, le projet de loi de finance rectificative pour 2011 vient d’être adopté par l’Assemblée nationale en première lecture le mardi 14 juin et sera examiné à partir du 21 juin par le Sénat. Le projet en son article 18 réintroduit dans notre droit un mécanisme d’ «exit tax».

Cette taxe qui sera contenue dans un nouvel article 167 bis du CGI prévoit l’imposition des plus values latentes portant sur les droits sociaux et valeurs mobilières détenues par les contribuables qui transfèrent leur domicile fiscal hors de France. Ladite taxe serait assise sur la plus-value latente au moment du déménagement -taxe à « la sortie »- ce qui aura pour effet immédiat de priver les exilés du bénéfice fiscal de leur expatriation.

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Jusqu’ici les plus-values de cession de valeurs mobilières étaient exonérées en France pour être imposées dans le pays de résidence (excepté les titres de société à prépondérance immobilière). Ainsi, un contribuable français pouvait s’exiler en Belgique vendre ses actifs et revenir par la suite sur le territoire l’année suivante ; il ne pouvait être imposé en France et comme le pays de résidence ne connaissait pas cette imposition, de fait il n’avait rien à payer. Très bonne opération à laquelle Bercy se propose de remédier.

L’enjeu est majeur d’autant que le gouvernement a annoncé la rétroactivité de la mesure au 3 mars 2011 (date de la divulgation du projet).

 

 

 I. Une nécessité budgétaire et un moyen de lutte contre le « tourisme fiscal »

Le ministre François Baroin a affirmé qu’il souhaitait instaurer cette exit tax, « sur le modèle allemand¹ qui existe presque partout dans le monde», et permettrait ainsi de lutter contre l’évasion fiscale.

Deux objectifs sont avancés l’un budgétaire, il s’agirait de financer la nouvelle réforme de la fiscalité du patrimoine mise en place par Bercy et notamment la décision de relever les seuils d’imposition de l’ISF. En effet, un produit de 189 millions d’euros serait attendu à partir de 2012 au titre de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux. En outre, le gouvernement s’appuie également sur une considération plus politique à savoir lutter contre l’évasion fiscale internationale. Ce mécanisme s’insère dans une optique de meilleure justice fiscale. Il ciblerait les contribuables qui quitteraient le territoire pour s’installer dans un pays fiscalement plus avantageux en vue de céder leurs actifs afin d’éluder l’imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux prévu par le droit national² .

 

 

II Un dispositif connu : l’ancien article 167 bis du CGI

 

Cette mesure légitime au vu des considérations qui l’a motive ne semble pas a priori soulever de difficultés majeures, mais pourtant elle demeure juridiquement risquée. En effet, un tel système avait déjà été mis en place par le ministère des Finances en 1999 cependant celui-ci fut abrogé en 2005 en raison de son incompatibilité avec le droit européen, relevée devant le Conseil d’Etat³ et invalidée par la CJUE en 2004⁴ . Les juges luxembourgeois avaient considéré que le dispositif portait une atteinte disproportionnée à l’objectif de lutte contre l’évasion fiscale poursuivie et était par conséquent contraire à la liberté d’établissement.

 

• Le dispositif litigieux

La loi prévoyait l’assujettissement immédiat des plus values latentes sur les titres de participations des contribuables de sociétés soumises à l’IS, à la condition que le contribuable et sa famille aient détenu au cours des cinq années précédent leur départ hors de France plus de 25% des droits sociaux (dispositions combinées des articles 167 bis et 150-0 A du CGI). La spécificité du mécanisme est que l’imposition était assise sur des plus values non encore réalisées et qui, de ce fait, ne seraient pas taxées si lesdits contribuables maintenaient en France leur domicile. Autrement dit, s’ils ne vendaient pas, ils étaient tout de même imposés sur une plus-value potentielle. Cependant, un mécanisme de remboursement de « cet impôt perçu sur un revenu inexistant » était prévu après cinq ans de résidence à l’étranger.

Les modalités de ce mécanisme ont été contesté par le droit de l’Union européenne en 2004 dans le fameux arrêt CJCE Laysterie du Saillant. Revenons sur les principaux apports de cette affaire.

 

• La conception extensive de la liberté d’établissement du juge européen

Selon la jurisprudence de la CJUE, la liberté d’établissement est entravée non seulement pour des mesures conduisant par leur objet ou effet à interdire une personne de s’établir dans un autre Etat membre mais également lorsque une mesure nationale qui ne comporte pas d’interdiction serait de nature à dissuader un opérateur de faire usage de cette liberté⁵.

Ce principe s’applique évidemment aux dispositions fiscales. Bien que la fiscalité directe relève de la compétence des Etats membres, il est de jurisprudence constante que ces derniers doivent l’exercer dans le respect du droit communautaire. En outre, cette garantie doit être effective aussi bien concernant le droit de l’Etat d’accueil mais également l’Etat d’origine⁶.

La conception de la Cour de l’entrave est très restrictive ainsi même une atteinte de « faible portée »⁷ est susceptible d’être prohibée par le traité de Rome.

 

• Une mesure discriminante

Le contribuable avait l’obligation du seul fait de transfert de domicile fiscal hors de France, de payer un impôt sur un gain non encore réalisé alors que, s’il restait en France, les plus values en cause ne seraient imposable qu’après leur réalisation. Il y avait donc une différence de traitement qui pénalisait les contribuables qui quittaient le territoire.

Néanmoins afin d’atténuer cette rigueur, un sursis de paiement avait été mis en place mais ce dernier n’était pas automatique et au contraire soumis à des conditions imposant des démarches (délai spécifique pour présenter la demande, désignation d’un représentant fiscal habilité à le représenter auprès de l’administration fiscale, obligation annuelle de communiquer un état de suivi des plus values en cause…,), des frais ( constitution de garanties bancaires et hypothécaires), et de lourdes charges (immobilisation qui pouvait se révéler conséquente d’une partie de leur patrimoine au bénéfice du Trésor Public à titre de garantie) au contribuable désireux de s’établir dans un autre Etat membre.

 

• L’exclusion de motif impérieux d’intérêt général

Bien qu’extensive, la notion de liberté d’établissement au sens de la CJUE n’est pas absolue.

La Cour admet des restrictions à cette liberté dans les cas où ces dernières poursuivent « un objectif légitime compatible avec le traité » et qu’elles sont « justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général».

Les motifs impérieux d’intérêt général sont contrôlés par la Cour et admis limitativement en matière fiscale. Ainsi «l’érosion fiscale de la base d’imposition de l’Etat membre concerné » a été reconnu par la Cour dans un arrêt Safir⁸ tandis que le motif tiré de la réduction des recettes fiscales⁹ est exclu par les juges luxembourgeois estimant que cette justification est « de nature purement économique ». Un simple manque à gagner subi par l’administration fiscale du fait d’un changement de résidence fiscale ne saurait justifier aucune restriction apportée à la liberté du contribuable.

La lutte contre l’évasion fiscale et l’efficacité des contrôles fiscaux sont toutes deux considérées comme des raisons impérieuses d’intérêt général mais à condition que la mesure envisagée ait pour objet spécifique «d’exclure d’un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le but serait de contourner la législation fiscale française ».

Cependant le dispositif en cause allait au delà de cette limite puisque la réglementation visait toute situation dans laquelle un contribuable détenant des participations substantielles dans une société soumise à l’IS, transfert son domicile fiscal, indépendamment des raisons qui ont pu motivé un tel transfert.

La Cour a donc condamné la présomption générale d’évasion fiscale ou de fraude fiscale, instaurée par cet ancien mécanisme puisque cette présomption était induite du seul constat d’un transfert de domicile fiscal à l’étranger. C’est cette disproportion vis à vis de l’objectif poursuivi qui est sanctionnée d’autant que la Cour estime que ce dernier pouvait être atteint par des mesures moins restrictives de la liberté d’établissement notamment par le système d’assistance mutuelle mis en place à l’échelle européenne pour obtenir des informations nécessaires au recouvrement de l’impôt (directive n°77/799/CEE modifié en date du 19 décembre 1977). On ne pourrait en effet présumer l’intention d’éluder la loi fiscale de tout contribuable qui transfère son domicile fiscale hors de France.

 

La réintroduction d’un mécanisme de ce type au sein de notre droit interne ne pourra se faire qu’en intégrant la jurisprudence et les préconisations du juge européen. Il en va de l’effectivité de cette nouvelle mesure et Bercy l’a bien compris .

 

 

 

III.  «L’Exit tax» nouvelle génération

 

Le projet de loi établit deux régimes. Un régime de « droit commun » (très proche de l’ancienne mesure) et un régime spécifique pour les cas concernant un pays membre de l’Espace économique européen ou les Etats ayant conclu avec la France une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement

 

A.Les modalités du dispositif général

 

1) le champs d’application

 

La mesure vise donc a taxer les plus values «latentes» c’est à dire celles que le contribuable aurait réalisées s’il avait vendu ses actions avant de quitter le territoire national, il s’agit donc d’imposer sur des plus values potentielles, éventuelles puisque la vente n’a pas été réalisé.

Cette exit tax française de 19 % serait «assise sur les plus-values constatées lors du transfert de la résidence fiscale hors de France» et deviendrait exigible lors du départ hors de France, ce dernier constituant ainsi un nouveau fait générateur de l’impôt.

Ainsi les contribuables ayant quitté la France depuis le 3 mars 2011¹⁰ détenant directement ou indirectement au minimum 1% du capital d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés (contre 25% pour l’ancienne Exit tax) ou une participation d’une valeur supérieure à 1.3 million d’euros (calquée sur le nouveau seuil de l’ISF issu du projet de loi) seraient imposables au titre de la plus-value latente au moment du transfert de leur domicile fiscal hors de France et
pendant les 8 années suivant ce départ en cas de vente, annulation, rachat et donation subséquentes des titres.

La mesure serait également applicable aux dirigeants ayant pris leur retraite lorsque celle ci a été prise avant le transfert de résidence et qu’ils ont dans les deux ans suivants leur départ à la retraite vendu es qualité de non résident leurs titres (les deux conditions sont cumulatives).¹¹

« Entreraient dans le champ d’application de ce dispositif les plus- values ainsi constatées et les plus-values en report d’imposition sur droits sociaux de sociétés françaises ou étrangères passibles de l’impôt sur les sociétés (IS) ou d’un impôt équivalent . » En outre, « Le principe de l’imposition, son champ d’application, les modalités et la base d’imposition seraient définis lors du transfert du domicile fiscal hors de France. »¹²

 

Les modalités de calcul

L’assiette de la plus-value constatée correspondant à la différence entre la valeur des titres au jour du transfert et leur valeur d’acquisition diminuée, le cas échéant, des abattements pour durée de détention (abattement d’un tiers à compter de la sixième année).

Lors de la cession ou donation des titres, l’impôt relatif à la plus-value constatée préalablement calculé serait réduit si la plus-value effectivement réalisée est inférieure à la plus-value constatée, voire supprimé en cas de moins-value. Les plus-values taxables seront celles qui existaient virtuellement au moment du départ, sans dépasser le montant de la plus-value réelle au moment de la cession.

De même, si, à la date de la cession des titres, l’abattement pour durée de détention est supérieur à l’abattement appliqué lors du transfert du domicile fiscal hors de France, l’impôt serait recalculé sur la base de la plus-value ainsi réduite.

 

2) Atténuation à la rigueur du dispositif : des aménagements à l’imposition immédiate

 

Un sursis de paiement sur demande

Il est cependant possible pour un contribuable de demander le différé du paiement de cette imposition, sous réserve de démarches (suivis déclaratifs, désignation d’un représentant …) et de constitution de garanties satisfaisant le Trésor Public. Ces formalités lourdes et coûteuses sont similaires à celles qui étaient requises dans la précédente Exit tax.

Cependant, il y a une atténuation du dispositif fondée sur les raisons qui motivent le départ du contribuable en effet, «si le contribuable justifie que son transfert de domicile est dû à des raisons professionnelles, aucune garantie n’est exigée pour l’application du sursis de paiement prévu au 1 et l’intérêt prévu au cinquième alinéa du 1 n’est pas applicable». Ainsi, lorsque le changement de domicile fiscal est motivé par des raisons professionnelles la présomption de fraude tombe et par conséquent le contribuable bénéficie d’un sursis de paiement sans garantie à constituer.

Le gouvernement a voulu opérer une distinction entre «les contribuables qui s’installent à l’étranger pour y travailler et contribue au rayonnement culturel et économique de la France » et ceux qui ne ne cherchent qu’à éluder l’impôt. Néanmoins on s’interroge sur l’appréciation des motivations du transfert du domicile certaines situations pourront aisément être identifiées mais pour d’autres des difficultés pourront survenir.

 

Les cas de dégrèvement ou restitution¹³

Trois faits générateurs de dégrèvement ou restitution de l’impôt afférent à la plus-value latente ou en report d’imposition (mais non des cotisations sociales) sont envisagés par le nouveau texte :

• l’expiration d’un délai de huit ans suivant le transfert du domicile fiscal hors de France(antérieurement le délai était de cinq ans) ,

• lorsque le contribuable transfère de nouveau son domicile en France (si cet événement intervient avant l’expiration du délai de huit ans)

• et en cas de décès du contribuable.

 

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B. Les leçons tirées de l’arrêt Laysterie du Saillant : établissement d’un régime spécial

Une attention particulière a été porté à la compatibilité de ce dispositif avec les libertés consacrées par le droit européen. Bercy s’est en effet appliqué à tirer les leçons de la condamnation de l’ancienne Exit tax en intégrant des dispositions spécifiques pour les établissments dans un pays membre de l’Espace économique européen (les 27 pays de l’Union européenne plus l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège) et les pays tiers ayant conclu avec la France une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement. Le gouvernement a pris ses précautions pour se prémunir d’éventuelles sanctions de la CJUE.

 

1) Les similitudes avec le régime « général »¹⁴

 

Relevons de prime abord les similitudes de régime. En premier lieu, le taux reste évidemment inchangé. En second lieu, l’imposition cesse d’être exigible au-delà d’un délai de huit ans suivant le transfert puisque passé ce délai on considère qu’il ne peut plus être suspecté d’évasion fiscale. En outre, elle serait également assise sur le seul accroissement de richesse intervenu avant le départ à l’étranger avec le même tempérament évoqué précédemment à savoir que celle -ci ne pourra dépasser la plus-value réelle au moment de la cession (cf. les développements ci dessus du régime général). Enfin, afin d’éviter une double imposition le montant des taxations sur les plus-values acquittées dans les Etats de résidence des contribuables est imputable sur l’impôt payé en France.

 

2) Une parade bien ficelée

 

Un changement de fait générateur

La taxe sera toujours calculée sur les plus-values « latentes» cependant l’imposition n’intervient pas au moment du transfert du domicile fiscal (ce qui est le cas pour pour tous les pays extérieurs à l’Espace économique européen ou n’ayant pas conclu d’accord avec la France) mais au moment de la cession des valeurs mobilières. Autrement dit, le fait générateur n’est plus le transfert fiscal mais la cession (vente ou donation) dans un délai de 8 ans. A cet égard, un sursis automatique et sans constitution de garantie préalable est introduit. L’impôt est exigible au jour où le contribuable cédera ses actifs sauf s’il est démontré que le transfert de domicile avait pour seule fin d’éviter l’impôt (abus de droit). La taxation est donc différé au jour de la réalisation de la plus-value.

Ce changement de fait générateur passe par l’instauration d’un mécanisme de sursis automatique

 

Un sursis automatique

Afin d’éviter les critiques européennes, un sursis de paiement s’appliquerait automatiquement pour tout transfert de domicile au sein de l’UE ou dans un Etat de l’EEE ayant signé une clause d’assistance administrative avec la France sans émission de garantie. Il s’agit ici de l’application d’une critique faite au gouvernement français lors de l’affaire Lasteyrie du Saillant : l’automaticité du sursis et sa gratuité (il n’est pas soumis à la constitution de quelconques sûretés ou démarches de la part du contribuable) sont les conditions majeures de la conformité du dispositif au droit de l’Union européenne. Ainsi, la présomption générale de fraude qui animait l’ancienne l’exit taxe a été neutralisée par l’établissement de ces nouvelles modalités. 

 

Petit exemple :

 

 

Un contribuable français qui s’est installé en Belgique le 23 mars 2011 et qui possède des parts sociales acquises en France pour 100 d’une valeur de 200 lors de son départ de la France. Il revend ces dernières en Belgique pour une valeur de 250. La taxe dont il devra s’acquitter lors de la cession sera égale à 19% de la plus-value de 100 (plus values latentes au moment du départ), soit 19 euros15 pour chaque part. Cependant dans le cas où les parts subiraient une dépréciation et qu’elles ne valent plus que 150 (soit une valeur inférieure à la valeur lors du départ), c’est la plus-value réalisée qui sera ici prise en compte 50 dans notre exemple. Enfin, en cas de moins value, si la valeur des parts tombe à 40 ou si la cession intervient plus de 8 ans après l’installation (on considérera dans ce cas que le contribuable n’a pas seulement été séduit par les attraits fiscaux de la Belgique) il n’y aura aucune imposition.

 

 

C. Une portée limitée : l’ incompatibilité avec convention fiscales soulevée

Au delà du respect des impératifs européens, le dispositif doit être conforme aux nombreuses conventions fiscales internationales supérieures au droit interne qui pour beaucoup concèdent le pouvoir d’imposer à l’Etat de résidence et non à l’Etat de source. Ainsi, de nombreux spécialistes s’interrogent sur la compatibilité du nouveau texte avec ces conventions. A l’instar de Me Barré, avocat Francklin qui constate que « peu de conventions dérogent à ce principe »¹⁶ et ajoute que par conséquent « la mesure prise par le gouvernement aura une portée limitée dans la mesure où les conventions fiscales sont supérieures au droit interne ».

A cet égard, Me Lhéritier propose d’introduire la notion d’ « outsourcing »¹⁷ en fiscalité interne.

Cette question se pose avec une acuité toute particulière au regard du nombre conséquent de conventions fiscales qui lient la France avec des Etats étrangers (près de 120) ; imposer sur les plus-values lors de cessions réalisées à l’étranger l’obligerait à renégocier la plupart d’entre elles !

C’est l’effectivité de la mesure qui se trouve ainsi compromise.

 

 

Katia Medjani 

Master 1 Droit des affaires

 Université Panthéon-Assas (Paris II)

 

 

 

Notes :    1   L’Allemagne a en effet, mis en place en 2008 un mécanisme d’imposition des plus-values latentes au jour de la sortie du territoire. Cependant, sont exclus de cette taxation les contribuables allemands s’installant dans un pays membres de l’U.E et de même, une exonération de taxation est prévue lorsqu’une convention fiscale est signée avec le pays de résidence fiscale. 2   article 150-0 A du CGI 3   Arrêt CE, 14 déc. 2001 n°211341, DF, Lasteyrie du Saillant conclusions Goulard 4   Arrêt CJCE 5e ch, 11 mars 2004, aff.C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant c/ Ministère de l’Economie, des Finances et de l’industrie concl. Mischo 5   Jurisprudence constante cf. arrêt CJCE 13 avril 2000 aff251/98, Baars : RJF 7/00 n°1036 6   Arrêt CJCE 27 septembre 1988 aff. 81/87, Daily Mail and General Trust : Rec. p.5483 7   CJCE 28 janvier 1986, aff. 49/89, Commission contre France, point 21 DR. Fisc 1986, n°18, com 903 , concl. F. Mancini 8   Arrêt CJCE 28 avril 1998 aff. 118/96 : RJF 8-9:98 n°1060, conclusions G. Tesauro BDCF 5/98 n°112. 9   Arrêt CJCE 16 juillet 1998 aff. 264/96, ICI, point 28 : RJF 11/98 n°1382, concl. G.Tesauro BDCF 6/98 n°137 10 Un mécanisme de ce type existe également s’agissant de la cession des droits sociaux à l’article 244 bis B du CGI. 11  Article 18 I. 3. a) et b) du projet de loi de finance rectificative 12  Dossier de presse présenté par Bercy (economie.gouv.fr) 13  « 2. A l’expiration d’un délai de huit ans suivant le transfert de domicile hors de France, ou à la date à laquelle le contribuable transfère de nouveau son domicile en France si cet événement est antérieur, l’impôt établi dans les conditions du I est dégrevé d’office, ou restitué s’il avait fait l’objet d’un paiement immédiat au moment du transfert de domicile hors de France, pour la fraction se rapportant à des droits sociaux qui, à cette date, demeurent dans le patrimoine du contribuable. 14  les pays non pour tous les pays extérieurs à l’Espace économique européen ou n’ayant pas conclu d’accord avec la France 15   Valeur lors du départ du territoire – la valeur d’acquisition ici 200-100 = 100 16   « La convention franco-italienne donne ainsi à la France le droit de taxer les plus-values lorsque le contribuable possède plus de 25 % du capital de la société française » in L’exit tax s’accomodera mal des conventions internationales par Anne Simonet (Agefi.fr) 17   Propos tirés de son article « L’exit-tax sur les plus-values latentes en cas de départ de France » (Lhéritier’sblog)

 

 

Pour en savoir plus :   – le texte du projet de loi de finance rectificative de 2011 article 18 (site assemblée nationale.fr) le texte est également disponible sur le site d’Eco89   – interview du 14 avril 2011 de M. Gutmann (Professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne, Directeur du Master 2 Professionnel Droit des Affaires et Fiscalité), qui soulève l’éventuelle incompatibilité du dispositif avec les conventions fiscales (site ifrap.fr) – de même interwiew de Me J. Barré (avocat chez Francklin)   – article de M. Lhéritier Stanislas (avocat fiscaliste il enseigne le droit des successions, droit international privé et droit fiscal au sein de l’université Paris-Dauphine) in Lhéritier’s blog