Le régime de la responsabilité du fait des biens en DSP

Le régime des biens en délégation de service public, malgré son importance pratique, reste relativement peu étudiée. Par trois articles articulés autour de cette problématique, le Petit Juriste revient sur cette question complexe. Si le Conseil d’Etat a pu bâtir, il y a cent ans, une distinction classique reposant sur les notions de biens de retour, biens de reprise et biens prorpres (I), les évolutions générales du droit des contrats et les montages contractuels complexes ont pu faire vaciller cette distinction (II). Enfin, cette distinction est totalement diluée lorsqu’il s’agit d’étudier le régime de responsabilité du fait des biens en délégation de service public (III). Voici le troisième de ces articles.

Les effets des classifications et de la nomenclature des biens du point de vue de l’imputabilité d’une responsabilité peuvent se révéler autrement intéressants. Qu’advient-il lorsqu’un bien soumis à la gravitation d’une délégation est la cause d’un dommage ? La question de la justiciabilité des droits refait surface avec force dés lors que la victime se retrouve devant un choix cornélien : à qui imputer la responsabilité du dommage : la personne publique délégante ? ou le délégataire ? Lorsque l’on sait que la détermination de la personne responsable est un moyen d’ordre public[1], dérivé du principe également d’ordre public selon lequel une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas[2], qu’une telle erreur commise en première instance ne peut plus être rectifiée en appel[3], et enfin que le Conseil d’Etat, juge de cassation exerce un contrôle de l’erreur de droit sur la détermination de la personne responsable d’un dommage[4], il n’est plus permis de douter de l’intérêt pratique de cette question. Ce qui amène à chercher du côté du contenu et de la forme même de la délégation.

A titre liminaire, nous souhaiterions apporter une précision importante. Le régime de responsabilité du fait des biens dans une délégation de service public ne tient rarement compte, en tout cas directement, de la classification traditionnelle en biens de retour, biens de reprise et biens propres. L’on constate au contraire la prégnance des catégories classiques de travaux publics et d’ouvrages publics. Ces qualifications sont fortement protectrices à la fois des intérêts des victimes (l’absence de faute vis-à-vis du tiers victime d’un ouvrage public) et de l’intérêt général (intangibilité relative de l’ouvrage). Pourtant, ces qualifications peuvent être impactées par la distinction classique des biens.

C’est le cas, en premier lieu, de la notion de travail public. L’arrêt époux de SIGALAS[5] pose de manière générale que les travaux effectués dans le cadre d’une concession sont des travaux publics, dans la mesure où les ouvrages en cause doivent faire retour à la collectivité. Cette notion de retour, donc de propriété future, reste fondamentale pour caractériser un travail public. En effet, selon l’arrêt fondateur Commune de Monségur[6], deux conditions président à la caractérisation d’un travail public. D’une part qu’ils soient exécutés dans un but d’intérêt général, et d’autre part, qu’ils le soient pour le compte d’une personne publique. Pour l’application de ce deuxième critère, le caractère actuel (ab initio) ou futur mais certain de la propriété publique est topique et discriminant. C’est ce qui ressort des conclusions, suivies, du Commissaire du gouvernement GLASER sous l’arrêt Société anonyme de gestion des eaux de Paris[7]. On retrouve la même idée dans un jugement du TI de Chambéry EDF[8], utilement commenté par P.YOLKA : la qualification de bien de retour implique que « la domanialité publique développe ses effets durant toute la durée du contrat ». Il n’est plus possible dés lors de douter de la qualité de travail public des aménagements réalisés sur ledit bien, puisque s’il appartient au domaine public, c’est qu’est respectée la condition d’appartenance à la personne publique.

En second lieu, il est significatif que la première définition donnée de l’ouvrage public le fût concernant un bien de concession[9]. Le Conseil d’Etat dispose que « la qualification d’ouvrage public peut être déterminée par la loi. Présentent aussi le caractère d’ouvrage public notamment les biens immeubles résultant d’un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s’ils appartiennent à une personne privée chargée de l’exécution de ce service public ». Ainsi, dans le cadre d’une délégation de service public, seuls les biens propres du délégataire, les seuls non affectés au service public (les biens de retour l’étant de manière « indispensable » ou « simplement nécessaire », les biens de reprise étant « utiles » au service[10]), sembleraient se voir dénier la qualification d’ouvrage public.

Partant, le droit de la responsabilité du fait des biens en délégation de service s’appuie-t-elle largement sur ces deux notions. A un principe général et rigoureux de responsabilité du concessionnaire (A), l’on admettra l’exception d’une responsabilité subsidiaire de la personne publique délégante (B).

I.   Une responsabilité effective du maître du bien

Il est admis que le contrat de délégation a pour objet de confier l’exploitation d’un service public à un tiers et pour effet de lui transmettre la gestion d’un bien utile et nécessaire à l’exécution de ce service[11].  Le délégataire se retrouve ainsi chargé de la gestion d’un bien, soit qu’il doive le construire lui même, soit qu’il en jouisse postérieurement à son érection. Le contrat de délégation lui confie donc une maîtrise sur le bien. Dés lors, le délégataire est responsable des ouvrages qui lui sont confiés. Cette solution est ancienne et résulte notamment des arrêts Compagnie des tramways de Lourdes[12] et Stell[13]. Cette règle, selon O. RENARD-PAYEN[14], « procède de l’essence même du contrat ». L’on pourrait y voir l’application du brocard : Ubi emolumentum, ibi et onus esse debet[15]. Le délégataire se rémunère justement grâce à l’exploitation physique des biens affectés au service public. Il doit donc assumer la charge de l’entretien des ouvrages dont il dispose. Et en cas de dommage, se voir déclarer responsable. D’ailleurs, le Pr LICHERE considère que « l’exploitation aux risques et périls du concessionnaire ne s’entend pas seulement du risque financier mais aussi de la responsabilité juridique de l’exploitation de l’ouvrage ou du service »[16], dont fait partie le risque de dommages. Cette solution trouve à s’appliquer aussi bien en présence d’un contrat de concession[17], que d’une convention d’affermage[18], et selon le Pr LICHERE, de tout autre sous-catégorie de délégation[19]. Ce principe trouve à s’appliquer quand bien même le délégataire aurait lui même tacitement délégué à une autre personne morale le soin de l’entretien des installations comprises dans le champ de la délégation[20]. Pour résumer, nous citerons le Pr DELVOLVE : «C’est le concessionnaire qui a la qualité de maître de l’ouvrage et c’est lui qui doit supporter les conséquences qui en résultent pour les victimes »[21].

Le principe ne fait néanmoins pas supporter au délégataire une responsabilité pleine et entière de l’ensemble des dommages occasionnés par les biens peu ou prou attachés à la délégation. Il convient alors de détailler sous quelles conditions le délégataire pourra se voir imputer une telle responsabilité.

Les biens doivent tout d’abord être construits ou utilisés dans le cadre d’une concession. Ainsi les biens construits en vertu d’un autre contrat, comme un marché public[22], une offre de concours[23] ou un mandat[24] (la personne privée agissant « au nom et pour le compte » de la commune) ne peuvent donner lieu à l’application d’un tel régime. Il en va de même évidemment lorsque le délégataire est totalement étranger à la garde du bien cause du dommage[25]. Enfin, le délégataire ne sera responsable que du dommage causé par les biens qu’à partir du moment où l’exploitation de ceux-ci lui sera déléguée[26].

Il résulte d’une logique identique que le délégataire n’est responsable qu’en raison de ses obligations, desquelles découlent ses pouvoirs sur les biens. Il s’agit donc bien d’un principe de limitation de la responsabilité du délégataire aux obligations mises à sa charge par le traité de concession. On la retrouve affirmée avec force dans l’arrêt Migliore précité relativement à un contrat d’affermage. En l’espèce, le requérant avait subi de multiples inondations du fait d’un dysfonctionnement du réseau d’évacuation des eaux pluviales de Brest, ce réseau se révélant être sous-dimensionné. Il avait alors dirigé son action à la fois contre le fermier du réseau et la communauté urbaine délégante. Les juges de première instance et d’appel avaient rejeté ses demandes dirigées contre la communauté au motif qu’en présence d’un contrat de délégation, seule la responsabilité du délégataire pouvait être recherchée. Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement et, conformément aux réquisitions de son Commissaire du gouvernement, entreprend de distinguer les obligations réciproques et complémentaires des parties au contrat de délégation :

« Considérant qu’en cas de délégation limitée à la seule exploitation de l’ouvrage, comme c’est le cas en matière d’affermage, si la responsabilité des dommages imputables à son fonctionnement relève du délégataire, sauf stipulations contractuelles contraires, celle résultant de dommages imputables à son existence, à sa nature et son dimensionnement appartient à la personne publique délégante ; que ce n’est qu’en cas de concession d’un ouvrage public, c’est-à-dire d’une délégation de sa construction et de son fonctionnement, que peut être recherchée par des tiers la seule responsabilité du concessionnaire, sauf insolvabilité de ce dernier, en cas de dommages imputables à l’existence ou au fonctionnement de cet ouvrage ».

Cette solution offre à la réflexion le loisir de rechercher une analogie avec la notion de garde en droit civil. La doctrine semble percevoir un mouvement de fond de la jurisprudence administrative tendant à intégrer cette notion en droit public, dans le cadre de la responsabilité des travaux publics[27]. La solution apportée par l’arrêt MIGLIORE pousserait presque à recourir à la distinction garde de la structure – garde du comportement. Si le fermier est condamné, c’est parce qu’il avait la garde du comportement de l’ouvrage (entretien normal, défaut de fonctionnement), et si la communauté urbaine l’est, c’est à raison de sa garde de la structure (dommages imputables à sa nature et son existence).

 L’arrêt précité constitue l’achèvement d’un parcours jurisprudentiel tendant à circonscrire la responsabilité du délégataire de façon plus précise. A maintes occasions, le Conseil a affirmé que le maître de l’ouvrage peut être aussi responsable (dans le cadre d’une responsabilité sans faute) des dommages causés par celui-ci que la personne délégataire chargée de son entretien et de son fonctionnement. Ainsi en est-il de la responsabilité conjointe du fait de l’éclairage public d’une route nationale de l’Etat, maître de l’ouvrage, en l’espèce propriétaire, et de la commune chargée de l’entretien et du fonctionnement de cet éclairage[28]. De même pour les dommages subis du fait de la reproduction intempestive de lapins dans les remblais des voies ferrées. RFF, maître de l’ouvrage d’une part, et la SNCF, chargée de l’entretien des voies d’autre part, peuvent tout deux être rendus responsables de ce dommage, par distribution de responsabilité attachée à chacun des rôles[29]. Ou encore, selon un considérant de principe bien établi : « Considérant que les tiers peuvent rechercher, pour obtenir réparation des dommages imputables à un ouvrage public qu’ils ont subis, non seulement la responsabilité du maître de l’ouvrage, mais également la responsabilité de la collectivité publique qui assure l’entretien de cet ouvrage »[30].

C’est donc une « transposition » de la mouvance entamée par ces arrêts qu’a souhaité le Commissaire CASAS concluant sous MIGLIORE[31] pour les contrats d’affermage. Par extrapolation, il est possible d’envisager une application similaire aux cas des régies véritablement intéressées, dés lors que le régisseur ne se voit confier que la « simple garde » des ouvrages aux fins d’exploitation.

Reste enfin à préciser que le régime ci-dessus établi ne profite qu’aux tiers aux biens concédés dés lors qu’ils ont la qualité d’ouvrage public. Du moment où la victime n’est plus tiers mais usager, les règles de responsabilité du fait d’un service public reprennent force et vigueur[32], et notamment, dans le cas d’un usager d’un service public industriel et commercial, seule la juridiction judiciaire peut être amenée à connaître du litige.

II.   La responsabilité subsidiaire de la personne délégante

Le principe est donc simple, bien qu’agrémenté de plusieurs exceptions : seul le concessionnaire peut se voir imputer la responsabilité des dommages causés par des biens délégués. Néanmoins, face à la rigueur de cette règle, et dans un souci d’assurer aux victimes une réparation certaine, l’on peut retrouver une responsabilité subsidiaire de la personne publique.

C’est le cas, tout d’abord, dans l’hypothèse d’une insolvabilité du concessionnaire. Cette solution est ancienne et constante[33]. Si l’on suit le raisonnement du Pr DELVOLVE, elle s’affirme  tout à fait logiquement : « Elle révèle que la collectivité concédante n’a pas perdu tout rôle en déléguant le service public et donc toute responsabilité. C’est la preuve qu’il n’y a pas transfert de compétence, celui-ci excluant tout recours envers la collectivité précédemment compétente »[34]. De manière tautologique, la délégation de service public se contente de déléguer le service et non pas d’en transférer la compétence. Si tel avait été le cas, aucune mise en cause de la personne publique concédante ne serait possible[35]. Cette dernière conserve donc un « reste » de compétence. C’est d’ailleurs le sens des conclusions du Commissaire du gouvernement BLUM sous l’arrêt Compagnie générale française des Tramways[36] : « L’Etat reste garant de l’exécution du service vis-à-vis de l’universalité des citoyens (…) L’Etat ne peut se désintéresser du service public de transport une fois concédé, car il est concédé, sans doute, mais il n’en demeure pas moins un service public ». A tel point du reste, que la personne publique apathique se verrait reprocher les lacunes dans son obligation de surveillance du concessionnaire[37]. Certains auteurs parlent même de la concession de service public en terme de mandat[38].

La personne concédante est ainsi directement tenue de réparer les dommages causés par les biens de la délégation, si le délégataire est insolvable. Et, a fortiori, lorsque le délégataire a disparu, du fait d’une procédure de liquidation judiciaire. Le Conseil d’Etat reconnaît même l’obligation à la dette de la personne publique concédante à l’endroit de créances qui n’avaient pas été déclarées entre les mains du liquidateur, conformément aux dispositions de la loi de 1985 relative aux procédures collectives[39]. L’intérêt du juge administratif n’est pas de protéger l’entreprise en liquidation, but poursuivi par ladite loi, mais bien de réparer les dommages causés par des biens de la délégation.

D’autre part, le principe posé par l’arrêt MIGLIORE admet expressément une autre exception : celle issue des stipulations contractuelles. Il est loisible aux parties à une convention de délégation de prévoir une répartition des responsabilités[40]. Dans ce cas, il faudra se référer à l’ensemble des clauses issues du cahier des charges.

Notons à cet égard que cette possibilité nous semble limitée par deux règles importantes. D’une part, une telle clause pourrait potentiellement heurter les dispositions de l’article L 2131-10 du Code général des collectivités territoriales qui a pour conséquence de frapper de nullité toute clause par laquelle une personne publique s’engage à renoncer à exercer toute action en responsabilité à l’égard de toute personne qu’elle rémunère de quelque façon que ce soit. Ainsi, en serait-il d’une convention prévoyant une rémunération versée directement par la collectivité et adossée aux résultats d’exploitation. Cette règle trouverait également à s’appliquer si, bien que présentée formellement comme une clause limitative de responsabilité (qui n’est pas interdite), elle aurait en réalité un effet identique à une clause de renonciation[41].

La seconde limite tient, selon nous, au fait que la « rémunération (du délégataire) est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service »[42]. De fait, la délégation, pour être qualifiée de délégation de service public, doit laisser subsister un risque à la charge du délégataire. Cette notion de risque est récemment devenue fondamentale dans la qualification d’une délégation[43][44][45]. Or, comme le rappel le Pr LICHERE, le risque s’entend aussi bien du risque financier que de la responsabilité juridique de l’exploitation de l’ouvrage[46]. Ce risque, au vu de la jurisprudence de  référence, est apprécié en tenant compte de l’économie générale du contrat. De fait, il faut considérer la présence d’une éventuelle clause de limitation de responsabilité dans l’appréciation globale du risque qui perdure à la charge du délégataire.

La clause de limitation ou d’exonération de responsabilité n’est pas à confondre avec les clauses de garanties potentiellement insérées dans le contrat. De la façon qu’il est laissé aux parties de se répartir les éventuelles responsabilités, de la même façon, elles peuvent convenir d’une telle garantie[47]. Néanmoins, une telle clause ne s’apprécie pas au même moment que la mise en cause de la responsabilité. Selon cette modalité, la personne publique concédante est appelée à la contribution à la dette, et non pas au moment de l’obligation à la dette. La responsabilité formelle est bien imputée au concessionnaire, mais celui-ci sera garanti postérieurement par la personne concédante.