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Dans son arrêt rendu le 28 janvier 2015[1], la Cour de Cassation met fin aux incertitudes quant à la possibilité de célébrer, en France, des mariages franco-marocain aux couples de même sexe.
Les faits étaient les suivants : Un homme de nationalité française et un homme de nationalité marocaine en couple, ont déposé un dossier de mariage auprès de leur mairie. Après publication des bans, la célébration était prévue le 14 septembre 2013. Cependant, un contretemps allait interrompre les préparatifs des festivités à venir puisque le Procureur de la République s’est opposé à la célébration du mariage[2] au motif que la loi marocaine, applicable en vertu de la Convention franco-marocaine, interdit le mariage entre deux personnes de même sexe. Les époux ont alors formé une demande en main levée de l’opposition devant le Tribunal de Grande Instance.
La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 autorise le mariage aux couples de personnes de même sexe en France. Cette loi a introduit une nouvelle règle matérielle, autorisant le mariage entre deux personnes de même sexe lorsque, « pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur lequel elle a son domicile ou sa résidence le permet » (article 202-1 du Code civil). Ce texte écarte donc l’application de la loi personnelle (c’est-à-dire la loi de la nationalité) pour célébrer un mariage entre deux personnes de même sexe lorsque l’un des époux est français ou, lorsqu’il a son domicile ou sa résidence en France.
Ainsi, le législateur souhaite que le mariage entre deux personnes de même sexe s’applique dans de nombreux cas puisque la loi nationale prohibitive est facilement écartée[3].
Toutefois, cette règle ne peut s’appliquer aux ressortissants de pays ayant signés avec la France des conventions bilatérales prévoyant que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle[4].
Il en va ainsi de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, relative au statut des personnes et de la famille et de la coopération judiciaire, qui prévoit que pour déterminer si le mariage est autorisé, il faut se référer, pour chaque époux, à la loi de l’Etat dont il a la nationalité (article 5 de la convention).
Cependant, l’article 4 de cette convention prévoit que la loi de l’un des deux pays peut être écartée lorsque celle-ci est manifestement incompatible avec l’ordre public.
En l’espèce, les juges du fond du Tribunal de Grande Instance de Chambéry[5] et la Cour d’appel de Chambéry[6] ont autorisé la célébration du mariage en écartant la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 pour appliquer la règle de conflit introduite par la loi du 17 mai 2013 à l’article 202-1 alinéa 2 du Code Civil.
Cependant, ce raisonnement a été critiqué par la doctrine car certains auteurs estiment qu’« il eut été préférable, en outre, de fonder la solution sur l’article 4 de la Convention franco-marocaine qui prévoit précisément une réserve en vertu de laquelle la loi qu’elle désigne peut être écartée quand elle contrevient aux dispositions manifestes d’ordre public de l’une des parties »[7].
Anne-Marie Leroyer, Professeur de droit à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, étaye ce raisonnement. La Convention franco-marocaine est applicable conformément à l’article 55 de la Constitution[8]. Cette Convention prévoit que pour les conditions de fond du mariage, la loi personnelle de chacun des époux s’applique. Toutefois, la Convention n’est pas applicable si celle-ci est manifestement incompatible avec l’ordre public. Ainsi, comme les juges français ont considéré que le mariage entre deux personnes de même sexe était d’ordre public international, c’est en application de la Convention franco-marocaine, et non en l’écartant, que la loi marocaine qui prohibe le mariage entre deux personnes de même sexe peut être évincée[9].
Dans l’arrêt commenté, la Cour de Cassation suit ce raisonnement en appliquant la Convention franco-marocaine pour autoriser ce mariage. En effet, elle juge sur le fondement de l’article 4 de la Convention que la loi de l’un des deux Etats désignés par la Convention peut être écartée par les juridictions de l’autre Etat si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public ; « que tel est le cas de la loi marocaine compétente qui s’oppose au mariage de personnes de même sexe dès lors que, pour au moins l’une d’elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».
Or, selon la Cour de Cassation, on ne peut priver une personne de la liberté fondamentale de se marier, mariage qui, depuis la loi du 17 mai 2013, est ouvert, en France, aux couples de même sexe[10]. Ainsi, le mariage de personnes de même sexe fait partie intégrante de l’ordre public français.
Par conséquent, le mariage d’un homme de nationalité française et d’un homme de nationalité marocaine résidant en France est autorisé.
La réponse donnée par la Cour de Cassation dans cette affaire largement médiatisée sonne-t-elle le glas de la polémique entre la France et le Maroc sur la question ?
Que nenni !
En effet, en droit marocain, l’union entre un homme et une femme est une condition essentielle à la validité du mariage. En France et jusqu’en 2013, l’union entre un homme et une femme était une condition essentielle à la validité d’un mariage sous peine de nullité. Dès lors, cela fait moins de deux ans que les principes définis par le droit français et ceux définis par le droit marocain s’opposent sur ce point.
Pourtant, dans cet arrêt, la Cour de Cassation contrevient à l’esprit initial dans lequel a été rédigée cette Convention. La Convention franco-marocaine, instrument de coopération, devient l’instrument permettant d’autoriser la célébration d’un mariage franco-marocain aux couples de même sexe par le biais de l’article 4 de la Convention franco-marocaine alors même que la notion d’ordre public ne se définit pas de la même manière en droit marocain et en droit français.
La Cour de Cassation respecterait ainsi l’égalité entre les personnes de nationalité marocaine et les autres ressortissants étrangers pour lesquels le Code Civil permet de se marier en France, avec une personne de même sexe[11].
Or, autant l’ordre public européen défend unanimement le principe d’égalité des sexes[12], autant il diverge sur la reconnaissance du mariage homosexuel. En effet, certains Etats européens n’admettent pas le mariage homosexuel et le refus de le célébrer n’est pas constitutif, en Europe, d’une discrimination d’après la Cour européenne des Droits de l’Homme[13].
Il en va différemment de l’interdiction de pénalisation des rapports homosexuels qui fait partie intégrante de l’ordre public européen. On peut dès lors affirmer que la pénalisation de l’homosexualité au Maroc[14] serait contraire à l’ordre public européen, ce qui n’est pas le cas de l’interdiction du mariage homosexuel puisque même la Cour de Cassation admet que ce mariage n’est reconnu que par une minorité d’Etats[15].
Ainsi, accepter ce mariage franco-marocain peut conduire à une « forme d’impérialisme français » « de nature à creuser entre les ordres juridiques une discontinuité radicale »[16] puisque le droit marocain s’oppose à la reconnaissance du mariage homosexuel célébré à l’étranger.
Il est fort à parier que les tensions diplomatiques entre le Maroc et la France persistant depuis plus d’un an connaîtront un regain de tension avec cet arrêt de la Cour de la Cassation[17].
Par Sonia Ben Mansour
Avocat à la Cour
Doctorante à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
[1] Civ.1ère, 28 janvier 2015 n°13-50.059
[2] Comme l’y autorise l’article 175-1 du Code civil dans les cas où il pourrait demander la nullité du mariage,
[3] Boiché A., Le droit marocain prohibant le mariage entre deux personnes de même sexe est contraire à l’ordre public international, AJ Famille 2013, page 720
[4] Circulaire de présentation de la loi en date du 29 mai 2013
[5] TGI Chambéry, 11 octobre 2013, n°13/01631
[6] CA Chambéry, 3e ch, 22 octobre 2013, n°13/02258
[7] BINET J., Un mariage homosexuel franco-marocain autorisé en France, Droit de la famille n°12, Décembre 2013, comm, 158
[8] « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».
[9] LEROYER A-M, Panorama de droit extrapatrimonial de la famille, Gazette du Palais- édition spécialisée-dimanche 30 mars au mardi 1er avril 2014-n°89 à 91
[10] Communiqué relatif à l’arrêt dit du « mariage franco-marocain entre personnes de même sexe » du 28 janvier 2015
[11] Communiqué relatif à l’arrêt dit du « mariage franco-marocain entre personnes de même sexe » du 28 janvier 2015
[12] Plus particulièrement entre époux (ce qui permet notamment de limiter les conséquences néfastes des répudiations faites dans certains pays musulmans à l’égard des femmes dès lors que leurs lois personnelles ou la loi de l’Etat sur le territoire duquel elles ont leurs domiciles ou résidences le permettent)
[13] CEDH, 26 juin 2010, n°30141/04, SCHALK et KOPF c/ Autriche
[14] Article 489 du Code pénal marocain (Dahir n°1-59-413 du 28 Joumada II 1382 (26/11/62)
[15] Communiqué relatif à l’arrêt dit du « mariage franco-marocain entre personnes de même sexe » du 28 janvier 2015
[16] LEQUETTE Y., Note sous CA Paris 14 juin 1994, Rev. Crit. DIP 1995, page 308
[17] http://www.rfi.fr/afrique/20150129-brouille-franco-marocaine-mariage-homosexuel-Hammouchi/
