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La faculté de substitution, solidement admise dans la promesse unilatérale de vente (Cass., civ., 31 janvier 1866), ne fonctionne pas de la même façon dans les promesses synallagmatiques de vente. Par ailleurs, sa nature juridique n’est pas assurée, même si la jurisprudence parle de « cession de contrat ». Un arrêt tout récent de la troisième chambre civile [1] nous fournira le prétexte pour évoquer quelques-uns des points discutés en matière de clause de substitution dans une promesse synallagmatique.
Faits d’espèce. — Dans cet arrêt, deux acquéreurs avaient conclu avec un vendeur un « compromis de vente », autrement dit une promesse synallagmatique stipulant que l’effet translatif de propriété était repoussé à la conclusion de l’acte authentique (vente à terme). La promesse stipulait une clause de substitution, que les acquéreurs exercèrent pour se substituer une société civile immobilière (SCI), fondée par leurs soins. Suite à la substitution, la venderesse refuse de signer l’acte authentique.
Le pourvoi formé par la promettante était principalement appuyé sur un argument : la « clause de substitution » d’une promesse synallagmatique étant une cession de contrat, elle est soumise aux exigences formelles de l’article 1690 du Code civil [2].
La Cour régulatrice rejette cet argument avec brièveté : « le fait pour les bénéficiaires d’un “compromis de vente” de se substituer un tiers ne constituait pas une cession de créance et n’emportait pas obligation d’accomplir les formalités de l’article 1690 ».
Analyse rapide de la solution. — Une solution logique somme toute : la faculté de substitution n’est pas une cession de créance, donc les formalités de l’article 1690, qui concernent spécifiquement cette opération, ne sont pas obligatoires. Le raisonnement demeure toutefois un peu court…
I. Au-delà de la solution de la Cour : éléments de qualification de la faculté de substitution.
La nature de la clause de substitution est encore incertaine, et ce ne sont pas des arrêts aussi laconiques que celui-ci qui vont clarifier les choses.
Définition rapide de la clause de substitution. — Avant d’être plus précis, l’on peut dire que la clause de substitution est une stipulation contractuelle permettant à une partie de céder sa « position contractuelle », faite de droits et d’obligations habituellement, à un tiers [3]. Le terme unique de « substitution », fréquent dans les promesses de vente, cache des cependant réalités différentes. Il faut tout d’abord distinguer soigneusement entre deux mécanismes, appelés du même nom de « clause de substitution » : une partie de la doctrine [4] propose de séparer « cession de promesse » et « substitution dans la promesse ».
La cession de promesse. — La « cession de promesse » serait alors la cession, dans une promesse unilatérale de vente seulement, du droit d’option consenti au bénéficiaire. Cette cession n’est possible que jusqu’à la levée de l’option. La Cour régulatrice a toujours refusé, en dépit de l’avis d’une partie de la doctrine, de considérer que la cession de promesse soit une cession de créance (Cass., civ. 3e, 13 juillet 1999, nº 95-12.473) ou de contrat (Cass., civ. 3e, 19 mars 1997, nº 95-12.473), sans pour autant indiquer ce qu’il fallait y voir selon elle.
La « substitution dans la promesse ». — C’est le mécanisme en cause dans l’arrêt du 12 avril 2012. Elle consiste dans le remplacement du bénéficiaire et acquéreur, par une autre personne qu’il se substitue. La Cour de cassation admet, dans ce cas, que l’on ait affaire à une cession de contrat (Cass., civ. 3e, 7 juillet 1993, nº 91-12.368) — qualification discutable, nous le verrons.
Cette substitution dans la promesse est soumise à des conditions. D’abord, la jurisprudence oblige à ce que le promettant donne son consentement à la possibilité de substitution (Cass., comm., 6 mai 1997, nº 95-10.252). Elle impose également d’informer le cédé, si la substitution a été rendue possible par une clause de principe dans le contrat [5]. Par ailleurs, la promesse ne doit pas avoir été conclue intuitu personae ni être concernée par l’interdiction formulée par l’article 52 de la loi du 29 janvier 1993 [6].
Le tiers substitué deviendra donc le nouvel acquéreur, tandis que, selon les stipulations contractuelles, le substituant sera totalement libéré, ou demeurera garant du substitué [7].
Le transfert de propriété ne doit pas avoir eu lieu. — Au-delà de ces conditions pratiques, il faut en remarquer une autre, nettement plus fondamentale, qui fait dire à certains auteurs que la substitution dans la promesse synallagmatique de vente n’existe pas [8] : il ne faut pas que l’effet principal du contrat de vente, le transfert de propriété, ait eu lieu. Dans le cas contraire, l’on se trouverait en réalité face, non à une substitution de personnes, mais à une revente.
Pour autant, il est nécessaire qu’il y ait une véritable position contractuelle, dans laquelle le cessionnaire pourra s’installer : cette autre condition délimite le champ d’existence de la substitution dans la promesse synallagmatique — elle est valable au-delà d’un simple projet de contrat, et en deçà d’un transfert solo consensu de la propriété, donc, finalement, dans les ventes sous condition suspensive et à terme, c’est-à-dire toutes les fois qu’il y a un contrat de vente sans transfert de propriété immédiat [9].
La jurisprudence a l’habitude, depuis l’arrêt du 7 juillet 1993, de considérer la clause de substitution dans les promesses synallagmatiques comme une « cession de contrat ». La messe est-elle pour autant réellement dite ? Non pas, car utiliser une notion aussi incertaine juridiquement que la cession de contrat, pour en qualifier une autre tout aussi floue, la substitution de personne, ne saurait mener bien loin.
II. La « cession de contrat », une notion opportune pour rendre compte de la substitution ?
Ainsi que le rappelle E. Jeuland, la cession de contrat est une notion récente et discutée, sur la définition de laquelle la doctrine hésite encore [10]. Il faut préciser d’abord qu’il existe plusieurs sortes de cession de contrat (conventionnelle, légale [11]), et que seule celle décidée par les parties est traitée ici. Plusieurs manières de concevoir la cession de contrat ont été proposées par la doctrine, à partir de la jurisprudence de la Cour régulatrice.
Opération translative ou non. — La question principale à résoudre est la suivante : l’opération réalisée, quel que soit son nom, est-elle translative de droits ou non ? En d’autres termes, le contrat primitif se perpétue-t-il (opération translative) ou est-ce qu’un nouveau contrat naît lors de la cession (opération non translative) ? Cette question a des conséquences pratiques, notamment pour ce qui concerne le sort des accessoires des droits transmis.
Propositions doctrinales pour définir la cession de contrat. — Les deux principales thèses en présence selon E. Jeuland [12] sont autant de manières de considérer ce qu’est un « contrat ». Si, pour C. Lapp [13], le contrat est un ensemble de rapports juridiques, dettes et créances, cessible moyennant l’accord du cédé, en revanche, pour L. Aynès [14], le contrat est un ensemble (conception dite « moniste » du contrat »), qui est cessible tout entier, même sans accord du cédé — mais c’est pousser un peu loin l’objectivisation du contrat et sa capacité à circuler, aussi d’autres auteurs maintiennent-ils qu’il faut un accord du cédé.
Cependant, si le cédé donne son accord pour que tout le contrat soit transmis à un tiers, n’est-ce pas, finalement, qu’il conclue un nouveau contrat, même s’il n’est pas forcément libre du choix du cocontractant ? C’est ce que considère notamment M. Billiau [15]. La cession de contrat est alors non translative, elle est constitutive de droits.
L’application de la théorie de M. Billiau a toutefois deux conséquences : d’une part, elle empêche la transmission d’accessoires — puisque la « substitution » ferait naître un nouveau contrat, donc de nouveaux droits —, d’autre part, elle méconnaît la volonté des parties, qui a été de transférer effectivement le contrat initial, d’installer le substitué dans la position du substituant.
Théorie de Jeuland. — C’est pourquoi l’on peut finalement préférer une troisième théorie, qui concilie accord du cédé et nature translative de l’opération, dite « conception organique du contrat » pour E. Jeuland. Cette fois, le contrat est considéré comme un ensemble dépassant la somme de ses composants : « cet ensemble est un lien entre deux parties qui comprend des créances, des dettes et des droits potestatifs avec lesquels il ne se confond pas [16] », un « lien contractuel ».
Le lien contractuel a une valeur financière, liée à ses éléments objectifs (créances, dettes, droits potestatifs), qui sont transformés en biens meubles comme l’est la créance, dans la cession de créance, mais il demeure empreint d’une certaine subjectivité, d’une considération de la personne, raison pour laquelle l’accord du cédé demeure nécessaire. Ainsi conçu, le contrat est cessible, entraînant un transfert de droits et d’accessoires, moyennant l’accord du cédé.
La « cession de contrat », une qualification inutile ? — La jurisprudence affirme, à propos de la substitution de personne, dans les promesses synallagmatiques de vente, qu’elle est une cession de contrat. Or, ce type d’avant-contrat est très spécifique : il s’agit, soit d’une vente affectée d’une condition suspensive, soit d’une vente à terme. Dans le premier cas, le substitué acquiert un droit potentiel, dans le second, un droit futur sur la chose. À chaque fois, l’opération ressemble à une vente : on se trouve face à une cession d’un droit réel.
Utiliser la qualification de « cession de contrat » nous semble inutilement compliquer la clause de substitution dans les promesses synallagmatiques de vente. Ce n’est pas tant qu’un contrat est cédé, c’est plutôt que l’acquéreur primitif souhaite renoncer à la vente immédiatement, pour quelque raison que ce soit — se substituer une société dont il est associé, ou une autre personne, à qui il souhaite que la chose profite [17] —, mettre fin au contrat qu’il avait conclu, et s’éviter ainsi de devoir acheter puis revendre le bien. Point n’est besoin, pour rendre juridiquement compte de ce mécanisme, de recourir à la cession de contrat, dont le domaine est plutôt les contrats à exécution successive, comme le contrat de fourniture, cédé avec le fonds de commerce [18], et non les contrats bâtis autour de l’éphémère obligation de donner, qui naît et meurt dans la même seconde.
M. Billiau propose une manière de penser la substitution de personne qui, si elle n’est pas majoritaire dans la doctrine actuelle, n’en demeure pas moins très intéressante [19]. Pour lui, la substitution de personne peut être vue comme « un droit potestatif permettant à son bénéficiaire de revenir unilatéralement sur son engagement, par exception à ce que prescrit l’article 1134 du Code civil, sous la condition de présenter un autre contractant ». L’idée a le mérite de la simplicité.
La substitution serait ici une forme de résolution de la vente initiale, permise donc sous la condition expresse de trouver un autre cocontractant. Les formalités de l’article 1690 n’ont évidemment pas à s’appliquer dans un tel cas, sauf si les parties décident qu’elles doivent être suivies. En outre, puisque le premier contrat est résolu, la clause de substitution tout entière est non translative, ce qui évite de s’enferrer dans une autre de ces situations contractuelles complexes à trois participants. Cette conception a le mérite de la simplicité, au contraire de la qualification en « cession de contrat ».
Conclusion
La pratique juridique quotidienne, par les juristes de tous ordres, par les notaires, les avocats, oriente le droit positif, le modifie, en faisant disparaître de facto certains mécanismes, et le complète, en en créant de nouveaux. La faculté de substitution est un parfait exemple de cette permanente et pragmatique modification du droit, que la doctrine cherche ensuite à expliquer au moyen des outils dont elle dispose.
Au-delà la question de la nature de la clause de substitution, cet arrêt est une nouvelle démonstration d’un lent mouvement de « réification » du contrat, c’est-à-dire de transformation du contrat, du vinculum juris que deux personnes se sont consenti l’une envers l’autre, en un bien meuble incorporel. L’hypothèse est plus courante dans le domaine des contrats à exécution successive, et, si elle présente un intérêt du point de vue de la circulation des richesses — il est concevable qu’une position de cocontractant puisse avoir, en soi, une valeur économique —, il convient de ne pas oublier que, dès lors que le contrat a une certaine importance, une dimension d’intuitus personae existe toujours, même si elle n’est pas exprimée clairement. C’est pourquoi l’on ne peut qu’appuyer cette jurisprudence qui rend nécessaire le consentement du promettant cédé, exigence que les différents projets de réforme du droit des obligations ont, tous, reprise [20].
| Notes : |
[2] : Si l’on considère la cession de contrat comme le cumul d’une cession de créance et de dette, question sur laquelle nous reviendrons.
[3] : I. Najjar, D. 2000, p. 635.
[4] : M. Billiau, JCP G 2012, 945 ; O. Tournafond, D. 2000, p. 277, note de Cass., civ. 3e, 13 juillet 1999, nº 97-18.926 ; E. Jeuland, « Cession de contrat », Rép. civ. Dalloz et D. 1998, p. 356.
[5] : E. Jeuland, « Cession de contrat », op. cit.
[6] : Cette interdiction vise les cessions de promesse consenties, à titre onéreux, par un professionnel de l’immobilier — Ph. Malaurie et L. Aynès, Les contrats spéciaux, éd. Defrénois, 4e éd., Paris, 2009, nº 130.
[7] : J. Huet et al., Les principaux contrats spéciaux, coll. « Traité de droit civil », éd. LGDJ, 3e éd., Paris, 2012, nº 11528.
[8] : J. Huet et al., op. cit.
[9] : La promesse synallagmatique autonome est mise de côté, puisqu’elle est davantage, en réalité, un projet de contrat qu’un contrat.
[10] : E. Jeuland, « Cession de contrat », op. cit.
[11] : Le transfert des contrats de travail en cas de vente d’une entreprise, est un exemple de cession de contrat légale (art. L. 1224-1 du Code du travail).
[12] : L’ensemble de cette analyse s’appuie sur E. Jeuland, loc. cit., qui donne les références bibliographiques que nous allons citer.
[13] : C. Lapp, Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, thèse, Strasbourg, 1950.
[14] : L. Aynès, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, éd. Economica, Paris, 1984.
[15] : J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Les effets du contrat, éd. LGDJ, 3e éd., Paris, 2001 ; M. Billiau, JCP G 2012, p. 945.
[16] : E. Jeuland, loc. cit.
[17] : C. Grimaldi explique que la pratique a d’abord créé la clause de substitution pour qu’une personne conclue une promesse devant bénéficier à une autre, enfant à naître, société à constituer (Defrénois 2012, p. 611, note nº 6).
[18] : E. Jeuland, loc. cit.
[19]: M. Billiau, JCP G 2012, p. 945
[20] : Rapport Catala (art. 1165-5) : « Un contractant ne peut sans l’accord exprès ou tacite de son cocontractant, céder entre vifs à un tiers sa qualité de partie au contrat » ; Projet de la chancellerie (art. 148) : « Un contractant ne peut, sans l’accord exprès ou tacite de son cocontractant, céder entre vifs à un tiers sa qualité de partie au contrat, sauf si la loi l’y autorise. »
