Le Conseil d’État dissèque le droit souple

Comme chaque année, le Conseil d’état a publié son étude annuelle. Elle porte cette année sur le droit souple. Outre une définition, la haute juridiction propose aussi un certain nombre de pistes pour mieux encadrer l’emploi du droit souple.

Après « les agences »[1] (2012) et avant « le numérique et les libertés et droits fondamentaux » (2014)[2], c’est le thème du droit souple que le Conseil d’Etat a décidé d’aborder dans sa célèbre étude annuelle toujours très attendue par les professionnels du droit. Le droit souple ou « soft law » est apparue en droit international dès 1930. On le retrouve par la suite au sein de l’Union européenne ou encore en droit interne avec les chartes, les accords ou la contractualisation entre les services de l’État. Mais l’étude souhaite tout d’abord définir le droit souple. Les auteurs proposent ainsi trois conditions cumulatives. Un instrument appartient au droit souple s’il a pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant leur adhésion, s’il ne créé pas d’obligations en lui même et s’il présente un degré de formalisation et de structuration qui l’apparente aux règles de droit.

Le Conseil d’Etat reconnaît un rôle important au droit souple notamment pour accompagner la mise en œuvre du droit dur, pour accompagner des phénomènes nouveaux qui ne sont pas encore circonscrits ou même pour se substituer au droit dur « lorsque le recours à celui-ci n’est pas envisageable ». Néanmoins, l’étude relève que le « soft law » présente des inconvénients notamment au regard de la sécurité juridique. En effet, les destinataires du droit souple peuvent ne pas savoir « s’il s’agit de droit dur créant des droits et des obligations ou de droit souple »[3].

En guise de conclusion, l’étude propose de définir une doctrine de recours et d’emploi du droit souple en analysant son utilité, son efficacité et sa légitimité avant de l’utiliser.  Le Conseil d’Etat voit le recours au droit souple comme un moyen de lutter contre l’inflation normative. Ainsi, les normes, par exemple règlementaires, ne contiendraient que les dispositions essentielles et principales laissant au droit souple le soin de préciser leurs applications concrètes.

Baptiste LE TENIER

Pour en savoir plus :

– Le droit souple, étude annuelle 2013, Conseil d’État, la documentation française, 2013.