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L’assimilation des instruments financiers à terme à dénouement exclusivement monétaire
« LVMH dit que son arrivée chez nous est amicale. Avec des amis comme ça, on n’a pas besoin d’ennemis ». C’est par cette formule acide que Bertrand Puech, porte-parole des familles Hermès alors actionnaires à environ 72% de la société du même nom, accueille l’annonce de la brusque montée du groupe LVMH au capital de la société considérée comme le « joyau de la famille ». L’affaire LVMH – Hermès a, il est vrai, fait couler beaucoup d’encre, tant dans la presse généraliste que dans la presse juridique : en concluant des contrats de produits dérivés modifiés par la suite par un avenant, le groupe LVMH avait pu acquérir, d’un seul coup, 17,07% du capital et 10,74% des droits de vote de la société Hermès, ce qui en faisait le premier actionnaire individuel, sans avoir jamais déclaré auparavant des franchissements de seuils inférieurs. La surprise était donc totale pour les actionnaires historiques d’Hermès qui ont immédiatement condamné une arrivée « qui s’[était] faite de façon inacceptable ».
Bien que leur fonction première ne soit pas la prise de contrôle d’une société cotée, il est vrai que les instruments financiers à terme à dénouement exclusivement monétaire avaient pu être utilisés par certains investisseurs de manière détournée, créant une suspicion selon laquelle ces instruments auraient été utilisés dans le but d’avancer masqué au capital des sociétés visées. Une enquête avait déjà été ouverte en France sur les conditions d’une prise de participation semblable au capital de la société Saint-Gobain ; l’affaire LVMH – Hermès, en octobre 2010, contribue à mettre en avant ce nouvel enjeu de la règlementation boursière. Ce qui explique la déclaration désabusée de Jean-Pierre Jouyet, Président de l’AMF, en novembre 2010 : « Trop souvent, la France reste le Far West en matière de prise de contrôle des sociétés et de dépassement de seuils. »
Au-delà de la volonté de préserver la « culture » d’une société familiale comme c’était le cas pour les actionnaires historiques d’Hermès, le besoin de transparence sur les marchés financiers s’explique par les principes inhérents à la théorie de l’efficience des marchés, développée par Eugène Fama dans les années 1960 et 1970. Mais le développement de nouveaux instruments financiers portant sur les titres des sociétés cotées a récemment changé la donne : afin de respecter cette exigence cruciale de transparence, il a fallu adapter des textes créés dans les années 1980, ce qui justifie les nombreux travaux qui ont été réalisés notamment ces quatre dernières années et les multiples réformes qui ont suivi, jusqu’à la consécration de l’assimilation totale des instruments financiers à terme à dénouement exclusivement monétaire dans la loi dite Warsmann IV, promulguée le 22 mars 2012.
Marine LE QUILLEC
Master 2 Droit des Affaires et Fiscalité
Université Paris I – Panthéon-Sorbonne
