L’arbitrage : une réelle alternative à la justice étatique ?

Arbitrage, ce mot évoque au premier abord, l’arbitre sportif sifflant pleins poumons et brandissant un carton rouge lors d’une rencontre entre deux équipes. Or, l’arbitrage d’un point de vue juridique est bien loin de cette image : il s’agit d’un mode alternatif de résolution de conflits (MARC).

L’arbitrage est une justice privée, volontaire et conventionnelle grâce à laquelle, les conflits sont soustraits aux juridictions étatiques pour être soumis à des arbitres ayant la mission de juger. Ce mode de résolution des conflits est de plus en plus utilisé afin de régler les litiges commerciaux.
Bien que conventionnel, l’arbitrage n’est pas un règlement amiable des litiges puisqu’il aboutit à une sentence arbitrale qui s’impose aux parties. La sentence a autorité de chose jugée au même titre qu’une décision de justice. Elle se différencie toutefois de cette dernière, en ce qu’elle ne bénéficie pas ab initio de la force exécutoire. Ainsi, si la partie condamnée ne s’exécute pas spontanément, il faudra alors recourir au juge étatique pour qu’il confère force exécutoire à la sentence.

Une justice privée volontairement choisie

Pourquoi choisir l’arbitrage ?

Les raisons de recourir à l’arbitrage sont nombreuses :

Premièrement, la confidentialité peut être un avantage au recours à l’arbitrage du fait de la non publicité des débats et des décisions, contrairement aux jugements, le litige n’est pas exposé aux médias. Attention, le Code de procédure civile reste silencieux concernant l’arbitrage commercial international. Les parties ne sont donc pas automatiquement protégées. Elles doivent prévoir une clause de confidentialité dans la convention d’arbitrage.

La rapidité peut être présentée par certains comme l’argument imparable de la justice arbitrale. En théorie, une sentence peut être rendue dans un délai maximal de 6 mois, cependant, il est sans cesse prorogé. Dans la pratique, un bon arbitrage commercial dure entre un an et un an et demi, ce qui est toujours moins long qu’une procédure devant le juge étatique.

Le choix de l’arbitre est également considéré comme un avantage. En effet, les parties peuvent le choisir en avance pour ses compétences techniques adaptées au litige. Par ailleurs, il permet de créer un tribunal équilibré si les parties n’ont pas la même tradition juridique d’origine (common law ou civil law), et chaque arbitre peut faire connaitre ses différences à l’autre.

Quelle forme pour recourir à l’arbitrage ?

L’arbitre est une personne physique, tierce, totalement neutre et impartiale, investie par la seule volonté des parties d’un pouvoir juridictionnel. Ce pouvoir ne lui est aucunement conféré par la loi, et sa décision n’aura force exécutoire qu’entre les parties à la convention. L’arbitrage peut également prendre la forme d’un tribunal arbitral composé d’un arbitre unique ou de trois arbitres désignés pour trancher le litige. L’arbitrage repose obligatoirement sur un fondement contractuel revêtant deux formes : la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage.

Le compromis d’arbitrage est réalisé une fois le litige né. Il s’agit d’un contrat dans lequel les parties en conflit, s’accordent à régler leurs différends par le biais de l’arbitrage. Il doit réunir trois éléments : l’exposé du litige, la désignation du ou des arbitres, la volonté de faire juger le litige par arbitrage.

La clause compromissoire quant à elle, intervient en prévention d’un éventuel litige. Insérée dans le contrat principal, elle prévoit de régler les potentiels litiges à venir par la voie de l’arbitrage. Cette clause doit apparaître expressément dans le contrat principal sous peine de nullité. Ainsi, les parties au contrat s’engagent à ne pas saisir les juridictions étatiques.

Arbitrage ad hoc ou institutionnel ?

Lorsque les parties choisissent de recourir à l’arbitrage, ces dernières pourront avoir le choix entre deux types d’arbitrage ;

L’arbitrage institutionnel est pris en charge par une institution arbitrale qui s’occupe de l’organisation complète de cette résolution de conflits. Le règlement de l’institution fixe les principales règles de l’arbitrage, les pouvoirs et devoirs des arbitres. Il existe diverses chambres d’arbitrage privées selon les secteurs d’activité et le caractère national ou international du litige : Chambre de commerce internationale (CCI), chambre arbitrale maritime de Paris etc. Les moyens matériels et l’encadrement de ces institutions rappellent la justice étatique : prévisible et organisée. Son coût est généralement élevé pour certaines institutions telles que la CCI, cependant, il l’est moins, pour d’autres telles que, l’association française d’arbitrage qui traite des litiges internationaux au même titre que la CCI. Par ailleurs, le cadre institutionnel est plus rigide que celui d’un arbitrage ad hoc, à tel point, que le manque de liberté et de souplesse des parties ferait perdre l’intérêt initial du recours à l’arbitrage.

En effet, dans l’arbitrage ad hoc, les parties organisent librement leur cadre. Elles ne sont soumises à aucune procédure imposée comme pour les institutions arbitrales. Ainsi elles organisent selon leur volonté les différentes modalités d’intervention de l’arbitre, ce qui permet d’y voir un intérêt considérable. L’inconvénient de l’arbitrage ad hoc est que certains blocages peuvent survenir du fait d’un désaccord dans l’une des étapes de la procédure comme par exemple, le choix de l’arbitre, tandis que dans un arbitrage institutionnel, le règlement envisage toujours ce type de blocages.

Le cas de l’arbitrage international

À l’échelle internationale, sont distingués l’arbitrage d’investissement et l’arbitrage commercial international. « Dans ce type d’arbitrage, le choix des parties de recourir à un mode alternatif de règlement des conflits est souvent justifié par la volonté d’éviter en cas de litige que l’affaire soit exposée publiquement ou devant des juridictions locales pas toujours indépendantes » précise Emmanuel Gaillard, associé du cabinet d’avocats Shearman & Sterling[1].

L’arbitrage d’investissement est un mécanisme de règlement des différends entre  un Etat et ses investisseurs. A titre d’exemple, on peut imaginer que le gouvernement français fasse appel à un investisseur chinois pour la construction d’un édifice et qu’un litige survienne quant à l’exécution du contrat. En pratique, ces types de contrats d’investissement intègrent souvent une clause compromissoire désignant, généralement, une institution arbitrale. La plus connue dans ce domaine est le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI).

L’arbitrage commercial international quant à lui, règle les litiges aux enjeux commerciaux privés comme l’énonce l’article 1504 du Code de procédure civile. De ce fait, est international l’arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international. Pour le distinguer de l’arbitrage purement national, il est important de regarder l’intégralité de l’opération et son dénouement qui doivent tous deux avoir des causes et des effets au-delà du territoire interne.

Les limites de l’arbitrage

Tous les litiges ne peuvent être soumis à l’arbitrage. Les questions relatives aux droits extrapatrimoniaux et la capacité des personnes lui échappent. En effet, on ne peut demander à un arbitre de trancher un divorce, une mise sous tutelle, ou une filiation.
Il faut cependant distinguer le droit extrapatrimonial, du préjudice qui en découle : ce droit en lui-même ne peut pas être soumis à l’arbitrage, néanmoins son atteinte peut l’être. Autrement dit, si un préjudice a été subi, il est tout à fait possible de soumettre les indemnités en jeux devant un arbitre.

De plus, les droits garantis par un ordre public de protection qu’il soit permanent ou temporaire, échappent également à la compétence d’un arbitre. A titre d’exemple, l’allocation d’une créance alimentaire ne peut être réglée par voie d’arbitrage, tant elle peut être nécessaire à la vie. Elle est protégée par un ordre public de protection.
De même, un litige résultant d’un bail commercial en cours, ne peut être soumis à un arbitre pendant la durée de celui-ci tant les conséquences qui peuvent en découler pour le commerçant, sont importantes. Néanmoins, une fois le bail arrivé à terme, il est possible de soumettre un quelconque litige devant l’arbitre. Dans ce cas, l’ordre de protection est temporaire.

Egalement, les questions relatives aux prérogatives de puissance publique ne peuvent, pour des raisons évidentes, être soumises à une sentence arbitrale ; l’arbitre ne peut connaitre de l’assiette de l’impôt ni même de son exigibilité. Il ne peut, non plus, prononcer des peines pénales.

Les voies de recours

L’arbitrage donne lieu à une sentence arbitrale revêtue de l’autorité de chose jugée, pouvant faire l’objet de recours :

L’appel : Les parties peuvent faire appel, seulement si elles l’ont prévu et qu’elles n’y ont pas explicitement renoncé dans la convention d’arbitrage. Dès lors les délais de recours sont les mêmes qu’en procédure civile : 1 mois à compter de notification. L’appel peut aboutir à une réformation ou à une annulation de la sentence arbitrale.

Le recours en annulation. Ce recours n’est ouvert que dans six cas précis énumérés dans l’article 1492 du Code de procédure civile pour les parties ayant expressément renoncé à la capacité d’appel dans leur clause compromissoire ou leur compromis d’arbitrage. Parmi ces six cas on relève surtout des vices de formes tels que l’absence de convention, une formation irrégulière, la violation d’une règle d’ordre public, etc. Dès lors, la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue est compétente. La sentence pourra être annulée totalement ou partiellement. Le recours en annulation, au même titre que l’appel, a un effet suspensif.

La révision est également possible : elle  permet de demander, dans des cas très limités, au juge étatique de réexaminer la sentence en raison de nouveaux éléments. Lorsqu’une partie n’est pas représentée dans la convention d’arbitrage et qu’elle est néanmoins directement concernée par le litige, celle-ci peut intenter une tierce opposition : la procédure s’exerce devant la juridiction qui aurait été compétente si les parties n’avaient pas eu recours à l’arbitrage.

Enfin, s’agissant du pourvoi en cassation,  il n’est pas admis à l’encontre de la sentence proprement dit. Il est cependant, possible de former un pourvoi à l’encontre d’un arrêt rendu par la cour d’appel au sujet d’une sentence.

Pour conclure, l’arbitrage semble de prime à bord une bonne alternative à la justice étatique. Cependant, il faut que le litige mérite d’y être exposé : Il doit être adapté à cette justice et tous les litiges ne peuvent l’être.

Cheherazade CHIKHI

[1] Cécile Ducourtieux, « Ces tribunaux privés qui font peur », Lemonde.fr, 13 janvier 2015