L’application de la théorie des facilités essentielles en Europe et aux Etats-Unis – Jocelyn GOUBET

La théorie des facilités essentielles consiste à intervenir sur le marché de la facilité pour garantir la concurrence sur le marché dérivé. Elle trouve sa source dans la fameuse affaire Terminal Railroad Association tranchée par la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique en 1912. Aux EUA, les procédures sont principalement ouvertes sur le fondement de la Section 2 du Sherman Act, qui exige la réunion de deux éléments : « the possession of monopoly power » et « an anticompetitive conduct ». L’intention tient donc une place déterminante en droit américain alors qu’elle n’apparaît pas dans les conditions spécifiques à l’application de la théorie des facilités essentielles développées par la CJCE, cela réduit donc forcément le champ d’application de la théorie.

Il est vrai, que l’application de cette théorie a pris plus d’ampleur en Europe, mais en s’attachant aux conditions spécifiques développées de part et d’autre de l’Atlantique, on constate alors que la théorie soulève les mêmes débats et bien souvent les mêmes réponses. Bien loin de condamner définitivement la théorie, la Cour Suprême dans sa décision Trinko l’a juste écartée aux faits de l’espèce, elle continuera de s’appliquer aux situations exceptionnelles ou garantir la liberté contractuelle signifierait enterrer la concurrence sur le marché dérivé.

En Europe comme aux États-Unis, les autorités de concurrence sont conscientes que les droits de propriété intellectuelle peuvent avoir des effets anticoncurrentiels. Ainsi, dans des circonstances exceptionnelles, ou le droit exclusif du titulaire de la facilité tangible ou intangible peut exclure la concurrence sur le marché dérivé, l’autorité de concurrence interviendra pour garantir l’accès à la facilité.

La théorie des facilités essentielles est un excellent exemple de la spécificité du droit de la concurrence. Toute situation portée devant une autorité de concurrence demandera un examen approfondi des faits spécifiques de l’espèce sous le regard de la théorie et de l’analyse économique.