L’anti-suit injunction en action : étude comparée des modalités d’attributions

Est-il « interdit d’interdire »[1] un plaideur d’intenter ou poursuivre une action en justice devant une cour étrangère ? Là, est la question soulevée par la pratique de l’anti-suit injunction.

 

Plébiscitées dans les pays de la Common Law – d’où elles sont originaires – les anti-suit injunctions connaissent un développement timoré dans les pays à tradition civiliste. En effet, ces mesures provisoires soulèvent de nombreuses critiques notamment en ce qui concerne leur délicate compatibilité avec le principe de courtoisie internationale[2] et leur caractère extraterritorial. Ainsi, entre méfiance et réprobation, leur évocation suffit à jeter l’anathème.

Les conditions à respecter pour l’octroi d’une telle injonction varient d’un pays à l’autre. Aussi, ce travail s’attachera tout d’abord à mettre en exergue les spécificités de ces mesures (I) et enfin à privilégier une approche comparée dans le but d’identifier les principales différences d’un ordre juridique à l’autre (II).

I.   Anti-suit injunction, entre bienfaits et méfaits

Dans un contexte de mondialisation, les litiges à caractère international sont fréquents. Une des conséquences de ce phénomène est la multiplicité des forae disponibles pour les parties. Si le forum shopping[3] est licite[4], son instrumentalisation – que le forum shopping malus constitue par excellence- relève lui de la fraude à la loi.[5] En effet, une partie mettra tout en œuvre pour modifier le critère de rattachement afin d’obtenir un résultat différent de celui qui aurait été obtenu devant une autre juridiction. Un tel résultat n’aurait pas été obtenu sans fraude. La conséquence principale étant la rupture manifeste d’équilibre entre les droits et obligations des parties. Ainsi, dans un monde où les états ne cessent d’être interconnectés et interdépendants, l’accès à un solide outil judiciaire empêchant toute instrumentalisation normative peut s’avérer salutaire.

Mesure caractéristique de la Common Law dont le pragmatisme et l’efficience sont souvent mis en exergue,[6] l’anti-suit injunction est « une mesure par laquelle un juge étatique interdit à un plaideur d’initier ou de poursuivre une procédure devant une juridiction étrangère ».[7] Il est aisé de percevoir les intérêts de ces mesures. En effet, elles permettent de « sanctionner la force obligatoire de la clause de choix de for des parties au contrat »[8] et d’assurer l’intégrité de la procédure judiciaire en cours en empêchant une partie de la faire échouer. En ce sens, elles constituent un solide instrument juridique d’ajustement de juridiction. De plus, ces injonctions disposent d’un solide système de protection : la violation de ces mesures correspond à un outrage au tribunal avec des sanctions pouvant aller de l’amende à la peine d’emprisonnement. Cependant, ni ses vertus ni leur caractère in personam ne suffisent à compenser l’ingérence générée. Le caractère intrusif de ces injonctions a par ailleurs été caractérisé dans l’arrêt Laker[9] où la cour a reconnu l’interférence indirecte et l’intrusion que causent ces injonctions.

En dépit des invectives dont elle fait preuve, l’anti-suit injunction, se révèle d’une efficacité redoutable pour éviter une injustice dans les cas où la procédure judiciaire intentée à l’étranger est déraisonnable ou constitue une fraude à la loi. De telles hypothèses se produisent généralement lorsqu’une partie ne peut raisonnablement s’attendre à obtenir une compensation appropriée dans la juridiction étrangère en raison de considérations pratiques ou par faute d’avoir un procès équitable. A titre d’exemple, une anti-suit injunction a été octroyée avec succès dans l’arrêt Fakih Brothers v. AP Moller[10] en ce qu’elle a permis d’éviter une injustice. En l’espèce, malgré l’accord des deux parties de soumettre leur litige à la juridiction des cours Anglaises, les Frères Fakih débutèrent, peu après le début de la procédure en Angleterre, une nouvelle action ayant le même objet en Sierra Leone (d’où ils sont originaires). L’injonction a donc été délivrée à juste titre en raison de la mauvaise foi manifeste de la seconde procédure.

Si les qualités de l’anti-suit injunction peuvent être aisément identifiés, il en est de même pour les arguments s’opposant à son application.

Ces injonctions demeurent controversées. Elles provoquent par ailleurs un fort ressentiment dans le pays où la nouvelle procédure est intentée. Cela est naturellement compréhensible : le corolaire de cette mesure est la privation de la partie enjointe de son droit d’ester en justice. Si un tel droit devait être autorisé, il apparaîtrait dès lors plus cohérent que la décision soit prise par la cour du pays concerné plutôt que par une cour Anglaise. La controverse est d’autant plus significative si les facteurs pris en compte pour l’attribution de l’injonction sont évalués selon le droit du pays qui octroie l’injonction plutôt que selon le droit du pays étranger.[11] Les arrêts qui suivent sont évocateurs des problèmes pratiques que peuvent poser ces mesures.

L’arrêt OT Africa Line Ltd v. MAGIC Sportwear Corporation[12] illustre le problème que représente la décision unilatérale d’une cour Anglaise d’enjoindre une partie de poursuivre des procédures à l’étranger. Une compagnie maritime Anglaise qui possède une succursale à Toronto a conclu un contrat de transport maritime au Canada régit par le droit Anglais et dont la clause attributive de juridiction désignait les cours Anglaises. Il convient de noter que les juridictions Canadiennes étaient compétentes dans ce cas de figure.[13] Magic Sportwear Corporation a initié une procédure au Canada contre OT Africa Line qui a, peu après, intenté une procédure en Angleterre. La cour d’appel Anglaise a motivé l’anti-suit injunction octroyée par deux justifications. Premièrement, la présence dans le contrat d’une clause de loi applicable désignant expressément le droit Anglais indique sans équivoque que la validité de la clause attributive de juridiction doit être appréciée selon le droit Anglais. Deuxièmement, l’autonomie des parties et donc leur volonté de soumettre leur litige aux cours Anglaises doit prévaloir. Finalement, la cour Canadienne saisie en premier lieu a sursis à statuer par l’intermédiaire de la doctrine de forum non conveniens au bénéfice de la cour Anglaise. Cet arrêt illustre très clairement l’aspect irritant dont les anti-suit injunctions peuvent faire preuve. Alors que les deux forae disposaient d’une compétence légitime pour l’affaire, la décision unilatérale de la cour Anglaise d’imposer sa compétence apparaît déconcertante.

Enfin, Samengo-Turner v. March & McLennan (Services) Ltd.[14] En l’espèce, une cour Londonienne a attribué une anti-suit injunction dans un litige relatif à un contrat individuel de travail – qui prévoyait l’application du droit New-Yorkais et désignait ses cours compétentes en cas de litige – afin de mettre un terme à la procédure parallèle pendante à New-York conformément à l’article 5 du Règlement 44/2001. La cour Anglaise a fait prévaloir le Règlement 44/2001 et donc le droit Anglais pour trancher l’affaire plutôt que de prendre en compte la loi applicable au contrat. Cet arrêt invite à s’interroger sur ce qu’il adviendrait du principe de courtoisie internationale si toutes les cours étaient aussi enclines que les juridictions Anglaises à octroyer des injonctions.

II.   Des contrastes dans les modalités d’attributions

Utilisées dans de nombreux pays de la Common Law, les anti-suit injunctions ne sont pas soumises aux mêmes conditions d’attribution. A ce titre, sera étudié le système Anglais (A), Australien (B) et Américain (C).

            A.   Angleterre

Les cours Anglaises ont reconnus depuis de nombreuses années le droit d’attribuer des anti-suit injunctions.[15] Néanmoins, les conditions d’attributions sont strictement encadrées.

Les juridictions Anglaises peuvent octroyer une anti-suit injunction en vertu de la Section 37 de l’Acte des Cours Seniors de 1981.[16]

Les cours disposent d’un pouvoir discrétionnaire pour accorder ces mesures. Toutefois, elles doivent exercer ce droit avec parcimonie et doivent avoir une connaissance complète des éléments factuels du litige. A ce titre, quatre principes clefs ont été affirmés dans l’arrêt de principe Aérospatiale.[17] Ainsi, les cours doivent assumer juridiction pour l’attribution d’une injonction si cela permet d’éviter une injustice. Deuxièmement, toute anti-suit injunction octroyée ne cible pas la cour étrangère mais le défendeur. Aussi, ces injonctions ont-elles pour but d’empêcher le défendeur d’intenter ou poursuivre une procédure à l’étranger et non pas la cour. Troisièmement, la cour Anglaise qui va examiner la demande d’injonction doit avoir juridiction in personam sur le défendeur. En d’autres termes, les éléments factuels de l’affaire en question doivent permettre de soumettre le défendeur à la juridiction des cours Anglaises. Enfin, les juges devront faire preuve de circonspection dans l’attribution de cette injonction. Par ailleurs, le Conseil Privé a confirmé l’application de conditions plus strictes dès lors que deux cours sont compétentes pour la même affaire. Tout d’abord, la poursuite de la procédure étrangère doit être vexatoire ou oppressante. Le Conseil s’est abstenu de toute définition exhaustive dans le but de ne pas limiter le champ d’application de cette condition. Cependant, Monsieur Le Juge Lord Goff de Chieveley a pris soin d’expliquer qu’un simple désagrément causé par la poursuite de la procédure à l’étranger ne saurait être suffisant pour être qualifié de vexatoire ou oppressant. A l’inverse, une nouvelle procédure qui est débutée dans une autre cour de mauvaise foi ou dans le seul but de faire obstacle à la reconnaissance et exécution du jugement Anglais est considéré vexatoire ou oppressant. En outre, la cour Anglaise doit être le forum naturel pour la poursuite de la procédure. Enfin, la juridiction doit veiller à ce que l’attribution d’une anti-suit injunction ne génère pas d’injustice. De ce fait, un intérêt particulier devra être porté au préjudice que l’injonction pourrait causer au défendeur si elle était accordée et au demandeur si elle était refusée. Aussi, une pondération des intérêts en présence est-elle nécessaire dans cette procédure.

Un deuxième arrêt de principe, l’arrêt Airbus,[18] a durci les conditions à appliquer, notamment celle relative au forum naturel. Cette condition a été élevée au rang de règle générale et la cour Anglaise doit désormais avoir une intime conviction d’être le forum naturel de l’affaire. Le cas échéant, il ne sera pas fait suite à la demande d’anti-suit injunction.

            B.   Australie

Les cours Australiennes peuvent attribuer une anti-suit injunction en vertu de la Section 44 ZZD de l’Acte des Pratiques Commerciales de 1974.[19]

L’arrêt de principe à retenir pour les injonctions à caractère international en Australie est CSR Limited.[20] Les juges Australiens ont identifiés deux situations dans lesquelles ils sont susceptibles, si les conditions sont remplies, d’octroyer une anti-suit injunction.

La première est constituée dès lors que la cour a une juridiction dite « inhérente » pour protéger l’intégrité de sa propre compétence juridictionnelle. Issue de la Common Law, cette capacité permet aux cours d’attribuer une injonction quand une nouvelle procédure est intentée dans le seul but de faire échouer celle en cours. En l’espèce, les juges ont estimés qu’ils sont à mêmes d’accepter une injonction dès lors que la nouvelle procédure interfère ou tend à interférer avec la procédure en cours. Il est intéressant de relever la référence à l’arrêt Anglais Aérospatiale. Malgré les approches différentes de chaque pays et donc la présence d’interstices entre chaque ordre juridique, le dialogue jurisprudentiel est caractéristique de la Common Law. Les juges Australiens se sont refusés à lister tous les cas de figure possible ; ce droit devant être exercé quand la bonne administration de la justice peut être affectée. La cour Australienne marquant ici une première différence d’avec la cour Anglaise.

La deuxième situation fait référence à la compétence équitable des cours[21] de faire obstacle à la poursuite d’une procédure déraisonnable ou l’exercice d’un droit sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cas de figure, la cour s’est accordée à imposer deux tests avant de faire suite à une demande d’anti-suit injunction. Tout d’abord, la cour Australienne devra déterminer si elle est un forum approprié pour la détermination de l’affaire.[22] Apparaissent ainsi deux hypothèses distinctes : la cour affirme être un forum clairement inappropriée pour juger l’affaire, alors la demande d’injonction prendra fin. Toutefois, si la cour prétend ne pas être une juridiction clairement inappropriée, alors elle devra passer à la dernière étape du test. Cette ultime condition consiste pour les juges à déterminer dans quelle mesure la procédure étrangère est constitutive d’une procédure ou conduite déraisonnable. Tel pourrait être le cas si la poursuite de la procédure étrangère était vexatoire ou oppressante. Cette expression attire ici notre attention car elle renvoi aux arrêts Anglais. Toutefois, l’approche Australienne diffère et est plus limitée. Pour ce faire, une partie ne doit bénéficier d’aucun avantage supplémentaire de la procédure étrangère que ceux dont il jouit dans la juridiction Australienne.

            C.   Etats-Unis

La situation aux Etats-Unis en ce qui concerne l’élaboration de critères pour l’élaboration des anti-suit injunctions révèle toute la sensibilité inhérente à ces mesures. En effet, alors qu’en vertu du paragraphe 53 des Principes Relatifs aux Conflits de Lois de 1971[23] les cours Américaines peuvent octroyer des injonctions, la situation n’est pas aussi limpide lorsqu’il s’agit de déterminer les conditions d’attributions.

La juridiction in personam des cours Américaines sur le défendeur est l’élément préalable à toute poursuite de la procédure. En dépit de leur important pouvoir discrétionnaire, les cours d’Appels demeurent divisées sur le sujet. Ainsi, deux approches sont à différencier.

Tout d’abord, l’approche dite « libérale » a été caractérisée dans l’arrêt Allendale.[24] Les conditions à appliquer sont moins strictes et peuvent ainsi être plus facilement remplies. Il en résulte une plus grande facilité pour l’obtention d’une anti-suit injunction. De manière générale, un juge ayant recours à cette approche octroiera une injonction dès lors qu’il existe, d’une part, une procédure simultanée à celle en cours aux Etats-Unis entre les mêmes parties et avec le même objet et, d’autre part, lorsque la résolution simultanée de ces affaires porte atteinte à la prompte et efficiente résolution du litige. Monsieur le Juge Posner a pris soin de ne pas exclure toute considération de la courtoisie. Cependant, pour que ce principe fasse obstacle à l’attribution d’une injonction, la partie doit démontrer qu’une telle action mettrait des bâtons dans les roues des relations étrangères Américaines.[25]

Par ailleurs, les juges Américains ont eu recours à une approche conservatrice dans l’arrêt Laker.[26] Le point focal de cette approche est le principe de courtoisie internationale. Assurément, une anti-suit injunction, bien qu’agissant contre une partie et non une cour étrangère, restreint la juridiction des tribunaux étrangers. Les cours d’Appel suivant cette approche ont donc mis en œuvre deux conditions à remplir pour faire suite à une demande d’anti-suit injunction. Premièrement, l’injonction doit être nécessaire pour protéger la juridiction de la cour Américaine. Deuxièmement, les juges attribueront une telle mesure afin d’empêcher une partie qui tente d’échapper à l’application des normes fondamentales du pays. Outre l’importance du principe de courtoisie, les faits de l’arrêt peuvent expliquer la décision d’imposer des conditions strictes. Les parties en l’espèce – citoyens Anglais et Américains – ont toutes deux demandé dans leur cours respectives des anti-suit injunctions. Cependant, une véritable escalade à l’anti-suit injunction a eu lieu au cours de laquelle les cours faisaient suite aux demandes d’injonctions dans le but d’éviter de perdre leur compétence juridictionnelle validement acquise. L’expression « anti anti-suit injunction » est également conceptualisée et vise à empêcher une partie de demander une anti-suit injunction.

La cour d’Appel Américaine du Premier Circuit, bien que sensible à la prise en compte de la courtoisie internationale, s’est néanmoins désolidarisée de la première approche et a légèrement pris ses distances des règles mentionnées ci-dessus dans l’arrêt Quaak.[27] La cour a élaborée des conditions plus strictes d’attribution. La partie qui demande l’injonction devra prouver qu’il existe des procédures parallèles avec des parties et objets similaires dans des cours différentes. Le cas échéant, la juridiction Américaine ne fera pas suite à la demande et la procédure prendra fin. Si la démonstration est réussie, la procédure d’attribution de l’anti-suit injunction débutera par la présomption réfragable selon laquelle l’injonction ne devrait pas être accordée. On perçoit ici la différence entre la conception Américaine et l’Anglaise et Australienne ; cette conception n’étant pas en faveur de la délivrance des injonctions. Il incombe alors à la partie voulant l’injonction de renverser la présomption. Pour ce faire, de nombreux facteurs peuvent invoqués tels que la conduite des parties (l’une d’elle a-t’elle agit de mauvaise foi), la mesure dans laquelle la prompte résolution du litige pourrait être affectée par la procédure étrangère etc. Une demande d’injonction sera refusée si elle a pour unique but de protéger la juridiction Américaine. La cour a néanmoins affirmé avec insistance que la juridiction doit déterminer si, après une étude complète de l’ensemble des faits, l’octroi d’une injonction est justifié. De surcroit, dans cette détermination, le principe de courtoisie internationale joue un rôle prédominant. L’importance de ce principe est telle, qu’à lui seul il est en mesure d’influer la décision. Dès lors, il est difficile d’établir de manière certaine une liste de critère à prendre en compte ; une approche au cas par cas est ici privilégiée. D’où la différence d’avec l’arrêt Laker.

On notera l’approche singulière de cette cour qui a élevé le concept de courtoisie au rang de critère déterminant. Cette dernière se démarque non seulement des autres juridictions d’appel Américaines mais également des cours Anglaises et Australiennes en affirmant que l’injonction n’a pas pour unique objectif de protéger leur juridiction.

Enfin, l’arrêt Paramedics[28] se distingue sensiblement du raisonnement des deux arrêts précédents. En effet, la partie qui demande l’injonction doit dans un premier temps démontrer la présence de procédure simultanée entre les mêmes parties et un objet du litige similaire. Dans un deuxième temps, si l’attribution de l’injonction est déterminante pour la résolution du litige près la cour Américaine. Les juges Américains adopteront la présomption réfragable citée ci-dessus seulement si ces deux conditions sont remplies. Les facteurs pouvant renverser la présomption sont entre autre, la mesure dans laquelle la procédure étrangère constitue une menace pour la juridiction Américaine, les faits importants dans l’affaire etc. Enfin, les juges ont rappelé en l’espèce qu’en raison des lois fédérales accordant un poids important aux conventions d’arbitrage et donc au choix des parties, une importance réduite sera accordée au concept de courtoisie internationale. Ce principe constitue ici un facteur important qui doit être pris en compte mais dont l’importance reste à relativiser en fonction des faits de l’affaire.

En dépit du manque d’homogénéité dans l’approche Américaine, les cours ont pris soin de marquer leur différence face aux approches Anglaises et Australiennes. Les facteurs à prendre en compte ici sont spécifiques et souvent liés à l’affaire en cours. A ce titre, l’élaboration de règles générales ne semble pas aisée. Néanmoins, ce manque d’uniformité dessert toute partie qui intente une procédure d’attribution d’une injonction aux Etats-Unis. Assurément, il leur sera difficile de prévoir avec certitude l’issue de leur action.

Pour conclure, alors que les trois pays s’accordent sur la capacité de ces mesures à empêcher les fraudes à la loi et situations d’injustice, l’étude des modalités d’attributions révèle des convergences et divergences. Les récents développements dans la jurisprudence Américaine illustrent la meilleure prise en compte des conséquences de ces mesures. A ce titre, elles semblent avoir une approche plus mesurée de la question. Néanmoins, une uniformisation des règles à suivre de la Cour Suprême serait la bienvenue. A l’inverse, les cours Anglaises semblent plus disposées à octroyer ces injonctions. Cependant, il serait inopportun de tirer des conséquences hâtives eu égard des propos de Monsieur Le Juge Lord Goff of Chieveley qui a rappelé, dans l’arrêt Airbus, la précaution dont doivent faire part ces juridictions lors de l’attribution des injonctions au motif que les cours Anglaises n’ont pas vocation à agir en policiers du monde. Pour finir, l’approche Australienne marque également son indépendance mais prend soin  d’affirmer la nécessité d’établir des règles strictes pour l’octroi de ces mesures.

L’anti-suit injunction constitue un solide instrument juridique permettant d’empêcher le forum shopping malus. Utilisées dans un contexte postmoderne où les conflits à caractères internationaux connaissent une croissance exponentielle, ces injonctions peuvent se révéler d’une efficacité redoutable. Cependant, ce rendement semble progressivement effacé par ses malfaisances. Aussi, il est légitime de se demander si la fin justifie les moyens.

Maxime Discours

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