L’Affirmative Action : le serpent de mer de la Cour suprême

Rares sont les sessions de la Cour suprême des États-Unis ne comportant pas une surprise. Celle de la session 2016 fut l’arrêt Fisher, rendu après huit ans de procédure, et semant un peu plus de confusion dans la jurisprudence.

 « La compensation d’un préjudice que les noirs ont hérités du passé »

Nées dans les années 1960 sous la présidence de Lyndon Johnson, les politiques dites d’affirmative action – se traduisant en français par l’expression « discrimination positive » –consistent à traiter différemment les personnes selon leur groupe ethnique, avec pour dessein de compenser « les préjudices que les noirs ont hérités du passé »[1]. Un des objectifs primordiaux de ces politiques était l’ouverture des universités, dont la population était alors presque exclusivement blanche. Cependant, dès leur entrée en vigueur, des étudiants blanc non admis à l’Université saisirent les juridictions en arguant d’une rupture de l’égalité entre les citoyens telle qu’affirmée par le 14^ème Amendement de la Constitution. Après avoir repoussé l’échéance, la Cour suprême a finalement accepté en 1978, dans l’arrêt Bakke[2], de discuter la constitutionnalité de l’affirmative action. En l’occurrence, il s’agissait d’un étudiant blanc s’étant vu refusé l’entrée à l’Université de Californie au profit d’un étudiant noir ayant pourtant obtenu un moins bon résultat au test d’entrée. Le malaise de la juridiction suprême est palpable dans cette décision prenant la forme d’un compromis. Une voix seulement a fait basculer l’opinion majoritaire dans le sens de l’inconstitutionnalité des quotas chiffrés. Cependant, l’ethnie demeure un critère pertinent  pour la Cour qui rappelle dans cette décision que la diversité des étudiants relève de l’intérêt général et que les universités sont tenues de la rendre effective par tout autre moyen.

Après avoir, pendant près de deux décennies, rendu des décisions plus ou moins en faveur des dispositifs de discrimination positive dans les universités, selon qu’ils étaient fondés exclusivement ou non sur l’ethnie, la Cour suprême a durci sa position. D’abord en 1995, l’arrêt Adarand[3] confirme l’application d’un contrôle strict (strict scrutiny) aux mesures d’affirmative action. Ce contrôle juridictionnel est mis en œuvre dès qu’une liberté fondamentale est menacée. Pour satisfaire à ce test, la loi considérée doit ressortir d’un intérêt légitime du gouvernement, être suffisamment précise et constituer le moyen le moins dommageable pour atteindre son objectif. Un tel niveau de contrôle est réputé être fatal à la disposition contestée, ce qui montre l’hostilité de la juridiction suprême à l’égard des politiques préférentielles. Ensuite, l’arrêt Schuette[4], rendu en 2014 a constitué un sérieux revers pour les défenseurs de l’affirmative action. En effet, la Cour suprême a reconnu la légalité de la décision du Michigan (et partant de tous les États qui voudraient l’imiter) de supprimer les politiques de discrimination positive dans ses universités.

Une décision tenant au contexte

Peu avant cette décision, en 2011, Abigail Fisher, principale protagoniste de l’affaire Fisher v. University of Texas, se présente pour la première fois devant les juges de Washington. Elle contestait la décision de la Cour d’appel du 5^ème Circuit ayant confirmé la légalité des mesures de discrimination positive mises en œuvre dans les universités texanes. La Cour suprême n’examina pas l’affaire au fond et se contenta de renvoyer la question devant la Cour d’appel au motif que cette dernière n’aurait pas appliqué à la mesure un contrôle strict.

La juridiction de deuxième instance, après avoir effectué le contrôle selon les prescriptions de la Cour suprême arriva à la même conclusion que dans sa décision précédente. Aussi, Abigail Fisher la contesta à nouveau devant la juridiction suprême.

La tâche s’annonçait alors difficile pour les juges de Washington et beaucoup de commentateurs annonçaient l’arrêt de mort de l’affirmative action avec l’Affaire Fisher, dans la continuité de l’arrêt Schuette. En effet, la Cour s’était montrée depuis plusieurs années hostiles aux mesures d’affirmative action, principalement à cause du caractère provisoire de telles mesures. Mais, le contexte social et les émeutes ayant éclatées dans différentes villes et notamment à Ferguson, ont fait ressurgir les tensions raciales encore vives dans certains États, un demi-siècle après la fin de la ségrégation. L’arrêt Schuette concernait les universités du Michigan, un État du Nord, à la population très majoritairement blanche. L’Affaire Fisher, en revanche, se déroule au Texas, État historiquement esclavagiste et dans lequel d’importantes disparités persistent entre la population blanche et la très importante population noire. Aussi, les enjeux politiques de la décision dépassaient très largement le simple cas personnel d’Abigail Fisher.

C’est donc un contexte politique tendu qui entourait l’arrêt Fisher du 23 juin 2016. En effet, la Cour Suprême, à laquelle il revenait d’arbitrer entre les nécessités sociales et les impératifs constitutionnels, a réfuté les arguments de la plaignantes et reconnu la légalité du système préférentiel texan, en rappelant notamment l’obligation de diversité et l’interdiction des quotas chiffrés. Les politiques d’affirmative action sont-elles pour autant sorties d’affaire ? Seront-elles à nouveau sur la sellette dans quelques années ? Nul ne le sait, même pas les juges de la Cour suprême. Ce qui est certain en revanche c’est qu’une jurisprudence aussi peu cohérente ne peut qu’être la source d’injustices et de différences de traitements, et comme l’a écrit le juge O’Connor « la liberté ne trouve pas de refuge dans une jurisprudence qui doute »[5].

Alexis ANTOIS

Pour en savoir plus :

CALVÈS G., La discrimination positive, Paris, P.U.F, coll. Que sais-je, 2004, 128p.

Article complet (en anglais) sur The New-York Times
Site nytimes.com à journal du 23 juin 2016 à « Supreme Court Upholds Affirmative Action Program at University of Texas ».

[1] KING Martin Luther Jr, Why we can’t Wait, New-York, New American Library, 1964, p. 134.

[2] Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).

[3] Adarand Constructors v. Federico Pena, Secretary of Transportation, n°93-1841 U.S. (1995).

[4] Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action, 572 U.S. (2014).

[5] Planned Parenthood v. Casey, 505 US 833 (1992).