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Quelques jours avant Noël, le Conseil de la concurrence a ordonné à Apple et à Orange de mettre fin à leurs accords qui garantissaient à Orange la distribution exclusive des terminaux iPhones. Et la Cour d’appel vient de confirmer par un arrêt du 4 février dernier cette décision du Conseil rendue en mesures conservatoires (sorte de « référé concurrentiel ») le 17 décembre 2008 (décision 08-MC-01). Le Conseil met ainsi l’iPhone à la portée de tous, tous opérateurs confondus.
Est-ce nécessairement une bonne nouvelle ? En apparence et à court terme, peut-être. Mais à l’analyse, la décision soulève de réelles interrogations et il n’est pas évident qu’à long terme le consommateur sera gagnant. Car toute exclusivité n’est pas, par nature, anticoncurrentielle. Au contraire, des exclusivités contractuelles entre fournisseurs et distributeurs permettent d’élaborer des offres différenciées et clairement identifiables par les consommateurs, permettant de faire jouer la concurrence entre ces offres.
Dans la décision iPhone, plusieurs facteurs ont conduit le Conseil à remettre en cause l’exclusivité en question, jugée excessive dans sa portée et dans sa durée et, surtout, portant sur un produit d’une très grande attractivité. Le Conseil relève d’abord que le secteur de la téléphonie mobile est peu concurrentiel et souligne la durée longue de l’exclusivité (5 ans). Il insiste surtout sur l’attractivité particulière de l’iPhone. C’est le cœur de l’analyse : sur un marché insuffisamment concurrentiel, l’exclusivité entre le principal opérateur et le terminal le plus attractif serait anticoncurrentielle parce qu’elle entraînerait un risque de cloisonnement du marché et d’exclusion des opérateurs privés du « bijou » iPhone.
L’attractivité de l’iPhone, postulée plus que démontrée, suffit-elle réellement à faire courir un risque de cloisonnement du marché et d’exclusion des opérateurs privés de ce produit ?
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Tout cela, tant que l’on en reste au stade des généralités théoriques, peut paraître convainquant. En réalité, l’analyse menée par le Conseil, sommaire puisque réalisée dans l’urgence, peine à démontrer concrètement les risques énoncés. Car en dépit de sa popularité, l’iPhone reste encore aujourd’hui relativement marginal en volume de vente. Selon les sources, il y aurait entre 13 millions (selon la Cour) et 35 millions (selon Orange) de terminaux mobiles vendus en France chaque année, à comparer aux presque 450.000 iPhone 3G vendus dans les 5 mois de son lancement. Un terminal représentant au mieux 5 à 10 % des ventes est-il à ce point « indispensable » ? Il est vrai que l’avantage conféré par l’iPhone se mesure davantage en valeur qu’en volume et que les revenus générés pour un opérateur par l’iPhone sont plus élevés que pour des appareils standards. Mais il existe d’autres appareils haut de gamme (Nokia, Blackberry, etc.) qui présentent cet intérêt.
Au final, on comprend assez aisément la logique du Conseil de la concurrence, que la Cour a reprise à son compte sans réelle analyse. Il s’agit de « banaliser » l’iPhone pour obliger les opérateurs à différencier leurs offres par les prix, ne pouvant le faire par les produits. Pourquoi pas, objectera-t-on, si les consommateurs y bénéficient ? Ce n’est pas sûr : l’immixtion du Conseil de la concurrence –au terme d’un raisonnement très théorique– dans les politiques commerciales des opérateurs peut conduire à dissuader les opérateurs à construire des offres fortes et différenciées. La décision du Conseil s’apparente finalement moins à l’intervention d’un juge sanctionnant un abus qu’à celle d’un régulateur imposant sa propre vision du marché, voire à celle d’un planificateur centralisé. On ne se débarrasse pas si facilement des vieux réflexes hérités de décennies d’économie administrée …
La rédaction du Petit Juriste
