L’affaire du burkini : derrière le voile, de véritables enjeux juridiques

      « On s’est tapé quinze jours de burkini, c’était insupportable »[1]. Tous les juristes ne sont pas de l’avis de l’actuel maire de Paris. Loin des débats électoralistes enflammés au sujet d’une tenue qui reste, au demeurant, un phénomène résiduel sur nos plages, l’édiction d’arrêtés restreignant l’accès de ces aires de détente à certaines personnes « n’ayant pas une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et de la laïcité, respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades adaptées au domaine public maritime »[2] a engendré un débat technique dont les détails ont largement échappé à la presse généraliste.

 

I- L’épisode corse à l’origine de la polémique

 

      La petite commune corse de Sisco a été le théâtre, pendant la période estivale, d’une rixe dont l’élément déclencheur semblait être un signe extérieur de religiosité. Alors même que, contrairement à ce qui avait été avancé immédiatement après la survenance de l’altercation, la présence d’un burkini n’était pas à l’origine du désaccord ayant provoqué les violences, le fait divers en question entrainait la prolifération des arrêtés d’interdiction dont il a été fait état précédemment.

De nombreuses questions se posaient alors, et, outre celle de l’étendue du pouvoir de police du maire, d’aucuns faisaient glisser le débat juridique sur les thèmes de la laïcité, de la liberté de conscience et de religion, du libre exercice du culte, de la dignité humaine ou encore du principe d’égalité.

Suite aux différents recours exercés à l’encontre de ces arrêtés, plusieurs juridictions administratives avaient à connaître de la question. Après quelques errements en première instance[3], le juge administratif a rappelé la règle classique selon laquelle l’édiction d’une mesure de police, par définition de nature à restreindre les libertés des administrés, ne peut être fondée que sur des risques avérés de troubles à l’ordre public.

Au-delà des débats politiques, l’affaire du burkini devant la juridiction administrative est digne d’intérêt à la fois en ce qu’elle a nécessité une prise de position attendue de la part du Conseil d’État (II), mais également de par la stratégie contentieuse adoptée par les requérants (I).

II- Le référé-liberté : une stratégie risquée mais efficace

 

      Plusieurs requérants, notamment la Ligue des droits de l’Homme (LDH), ont formé contre chaque arrêté, plusieurs recours afin d’obtenir leur annulation sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative.

Cette procédure, grande innovation introduite par la loi du 30 juin 2000[4], est un recours autonome créé pour remédier à l’incapacité du juge administratif à assurer, en urgence, la protection des libertés fondamentales. Il a donc vocation à être mis en œuvre contre les agissements les plus graves de l’administration, et permet au juge de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser l’atteinte à la liberté fondamentale dont il est question. Cependant, son octroi est soumis à des conditions draconiennes.

Il ressort en effet de la lecture dudit article que le prononcé d’une mesure par le juge du référé-liberté est soumis à deux conditions cumulatives : le requérant doit prouver l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, tout ceci dans une situation d’urgence caractérisée. Si l’urgence ou le caractère grave et manifestement illégal de l’atteinte sont des critères dont l’appréciation demeure classique en référé, la notion de liberté fondamentale présente ici une singularité qui nécessite quelques précisions. En effet, le Conseil d’État adopte une conception large et autonome de la notion de liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative.

En d’autres termes, le juge administratif procède de manière casuistique en dégageant de nouvelles libertés fondamentales en fonction des espèces qui se présentent à lui, que ces libertés soient protégées constitutionnellement ou non. En matière religieuse, le Conseil d’État a d’ores-et-déjà reconnu la liberté de culte[5], ou encore la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice du culte[6], comme des libertés fondamentales au sens de l’article susmentionné.

En termes de stratégie contentieuse, le choix des requérants d’opter pour le référé-liberté était loin d’être anodin.  En effet, la notion d’urgence n’a pas la même signification en référé-liberté qu’en référé-suspension. C’est d’ailleurs ce que n’a pas manqué de rappeler le juge des référés du tribunal administratif de Nice dans l’une des espèces qui nous intéresse aujourd’hui, et ce par le biais d’un considérant plus que pédagogique, puisqu’il tend même à la leçon de Droit à l’endroit des requérants[7].

En l’espèce, le juge administratif réaffirme la particularité de son appréciation de l’urgence dans le cadre du référé-liberté, conformément à la jurisprudence issue de l’ordonnance rendue par le Conseil d’État le 28 février 2003[8]. Les juges du Palais-Royal avaient, à cette occasion, précisé qu’en distinguant les procédures inhérentes d’une part au référé-suspension, et d’autre part au référé-liberté, le législateur avait entendu répondre à des situations différentes. Il en résulte que la situation d’urgence caractérisée au sens du référé-suspension ne suffit pas forcément dans le cadre du référé-liberté, et ce compte tenu du délai de quarante-huit heures dont dispose le juge pour statuer. En d’autres termes, l’urgence doit nécessairement s’apprécier par rapport à l’office même du juge du référé-liberté.

Dans ces conditions, il aurait été aisé d’imaginer que les requérants optent plus naturellement pour le recours prévu par l’article L. 521-1 du code de justice administrative, puisque dans ce cadre l’octroi d’une décision de suspension répond à des conditions plus souples que celles posées par l’article L. 521-2 du même code. Ce n’est pourtant pas l’option choisie par les requérants, dont la prise de risque a été récompensée par la suspension de l’exécution de l’ordonnance devant le Conseil d’État, et ce sur le fondement d’une atteinte grave et manifestement illégale à un triptyque composé des libertés d’aller et venir^[9], de conscience^[10], et personnelle^[11].

III- Une suspension fondée exclusivement sur la notion d’ordre public matériel et extérieur

 

     C’est par une ordonnance du 26 août 2016[12] que le Conseil d’État a rappelé sa position classique en matière de mesures de police édictées sur le fondement des articles L. 2212-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

Notons tout d’abord que, contrairement à l’étonnante ordonnance rendue par le tribunal administratif de Nice en première instance[13], laquelle a été grandement décriée par les professionnels du Droit, les juges du Palais-Royal ne prennent à aucun moment la peine d’évoquer plusieurs principes pourtant invoqués par les parties dans leurs écritures à de nombreuses reprises. Aucune référence aux principes de laïcité ou d’égalité n’apparait dans l’ordonnance, et les juges du Conseil d’État recentrent exclusivement leur motivation sur la problématique de l’ordre public.

S’inscrivant dans la lignée de son célèbre arrêt Benjamin[14], le Conseil d’État rappelle que les mesures de police édictées par le maire en vue de réglementer l’accès à la plage, et la pratique de la baignade, doivent donc être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public. Il n’appartient, de ce fait, pas au maire de se fonder sur d’autres considérations, et les « restrictions qu’il apporte aux libertés doivent être justifiées par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public ». La terminologie employée, à savoir « risques avérés », peut sembler paradoxale dans la mesure où la notion de risque est intrinsèquement porteuse d’un aléa.

Pourtant, la Haute Juridiction administrative fait une stricte application de ce principe et considère, en l’espèce, que l’interdiction du costume de bain, manifestant l’appartenance à une religion, n’est aucunement justifiée par un quelconque élément matériel révélant un risque de trouble à la tranquillité, salubrité ou à la sécurité publiques. La conception retenue par le juge administratif en l’espèce est donc relative à une conception de l’ordre public purement matérielle et extérieure dans la mesure où, contrairement aux récentes décisions rendues en la matière^[15], il n’est aucunement fait état de notions autres que les trois piliers de l’ordre public précédemment énumérés. Dès lors, le Conseil d’État, considérant que l’atteinte aux « liberté[s] d’aller et venir, de conscience, et à la liberté personnelle » est manifestement illégale, annule, par conséquent, l’ordonnance rendue en première instance, et suspend l’arrêté litigieux.

Forte de cette première victoire contentieuse, la LDH a très rapidement entrepris un tour de France des tribunaux administratifs dans le but d’obtenir la suspension de l’ensemble des « arrêtés anti-burkini ». L’application de cette jurisprudence n’a néanmoins pas généré de suspension systématique. La preuve en est que le 6 septembre 2016, les juges du tribunal administratif de Bastia ont rejeté le recours de la LDH au motif que la rixe, survenue à Sisco en date du 13 août 2016, constitue un élément matériel de nature à révéler l’existence de risques avérés de troubles à l’ordre public.

 

Le contentieux du burkini n’a décidément pas fini de faire des vagues, d’autant plus qu’un pourvoi en cassation a d’ores-et-déjà été déposé devant le Conseil d’État. L’interdiction générale formulée par le maire de Sisco est-elle proportionnée au regard de l’objectif de préservation de l’ordre public sur les plages ? Rien n’est moins sûr, et c’est ce que les requérants tenteront de démontrer afin de mettre un terme à cette saga judiciaire pleine de rebondissements.

 

 

Simon BAJN

[1] Propos d’Anne Hidalgo, maire de Paris, Libération, 31 août.

[2] Arrêté du 28 juillet 2016 du maire de Cannes ; Arrêté n°2016-42 du 5 août 2016 du maire de Villeneuve-Loubet.

[3] TA Nice, ord., n° 54-035-03, 13 août 2016 ; TA Nice, ord., n°54-035-03, 22 août 2016.

[4] Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.

[5] TA Châlons-en-Champagne, ord., n°04-99, 28 janvier 2004; confirmée par CE, ord., n°264314, 16 février 2004, M. B, JRCE,.

[6] CE, ord., 25 août 2005, Commune de Massat, Juris-Data n°2005-069007.

[7] TA Nice, ord., n° 54-035-03,13 août 2016 (considérant 2).

[8] CE, n° 254411, 28 février 2003, Commune de Pertuis.

[9] Consacrée comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du CJA par, CE, ord., 9 janv. 2001, Deperthes, n^o 228928.

[10] Consacrée comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du CJA par : CE, ord. n°237004, 10 août 2001.

[11] Consacrée comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du CJA : CE, ord, n°231965, 2 avril 2001, Min. Int. c/ Marcel.

[12] CE, ord., n°402742/402777, 26 août 2016.

[13] TA Nice, ord., n°54-035-03, 22 août 2016.

[14] CE, n°17413/17520, 19 mai 1933, Benjamin, publié au recueil Lebon.

[15] Voir par exemple le désormais célèbre arrêt CE, réf., n° 374508, 9 janv. 2014, Ministre de l’Intérieur c/ Sté Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, consid. 6, qui fait référence à un ordre public immatériel avec notamment la prise en compte de la « cohésion nationale ».