L’accueil réservé aux « golden hellos » par le droit français des sociétés

Le golden hello, appelé aussi prime de bienvenue ou signing bonus est un avantage versé à un mandataire social par une société en contrepartie de sa prise de fonctions[1]. Moins connue que les golden parachutes, cette institution est récemment revenue sur le devant de la scène médiatique après que Sanofi ait annoncé la nomination de son nouveau directeur général s’accompagnant du versement de 4 millions d’euros au titre de sa prise de fonctions[2].

 

En ces temps où les effets de la dernière crise financière sont encore prégnants, cette annonce a suscité des réactions d’incompréhension, pour ne pas dire d’indignation, notamment de la part des membres du gouvernement. La ministre de l’écologie a ainsi déclaré que la renonciation à ces sommes « serait un minimum » de la part du nouveau directeur général de Sanofi[3].

Ces doutes sur la légitimité des golden hellos rejoignent ceux exprimés à propos des golden parachutes. Dans les deux cas, l’opinion publique a le sentiment que des sommes sont versées à un dirigeant sans contrepartie effective, soit qu’il n’ait pas encore commencé à exercer ses fonctions, soit qu’il ne les exerce plus. Dans les deux cas encore, les montants des sommes versées peuvent heurter la morale, qui voudrait que le partage des profits des entreprises ne fût pas trop inégalement réparti entre salariés moyens et dirigeants. Néanmoins, la logique économique de ces avantages est incontestable : les mandataires sociaux concernés, dirigeants exécutifs pour la plupart d’entre eux, sont généralement des managers extérieurs, des quasi-salariés recrutés pour leur compétence dans la gestion très complexe de la grande entreprise. Il faut donc, dans un contexte de concurrence, les rémunérer de façon attractive, faute de quoi ils risquent d’offrir leurs services à une société plus généreuse[4].

Le thème des golden hellos s’inscrit ainsi dans celui plus général de la rémunération des dirigeants de grandes sociétés, qui constitue une préoccupation majeure de ce que l’on nomme aujourd’hui le gouvernement d’entreprise ou la corporate governance. Ce mouvement, sans remettre en cause l’utilité des hautes rémunérations, tend aujourd’hui à privilégier leur encadrement. Cet article se propose donc d’étudier, dans ce contexte, le traitement réservé aux golden hellos par le droit français.

 

La licéité du golden hello : le quasi-silence du législateur français

 La licéité de cette institution venue des Etats-Unis semble avoir été admise par le législateur puisque l’article L.225-102-1 du Code de commerce impose aux sociétés cotées et à leurs filiales de rendre compte dans leur rapport annuel des « engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci ».

 Néanmoins, au delà de cet article du Code de commerce, le droit français des sociétés (droit dur devrait-on préciser) est particulièrement silencieux sur le régime que doivent suivre ces golden hellos puisqu’aucun autre texte légal ou réglementaire ne les mentionne spécifiquement. Le code AFEP-MEDEF[5] s’est en revanche récemment enrichi de nouvelles recommandations prenant en compte cette prime de bienvenue (infra).

L’absence de dispositions spéciales impose que l’on s’interroge dans un premier temps sur la nature juridique du golden hello, pour tenter de dégager un régime juridique applicable à cette institution. Les apports du droit souple concluront cette étude.

 

Les interrogations quant à la nature juridique du golden hello

Un auteur voit dans le golden hello une indemnité d’indisponibilité[6]. Par un parallèle avec l’indemnité d’immobilisation que l’on retrouve en matière de promesse unilatérale de vente, il décompose le comportement du dirigeant de la manière suivante : d’un côté, le dirigeant quitte une société dans laquelle il était intégré, et se rend par cet acte disponible à l’égard des autres entreprises. De l’autre, il accepte que cette disponibilité soit affectée puisqu’il s’engage à n’accepter l’offre d’aucune autre société que celle devant lui verser le golden hello promis. Cette situation peut donc le conduire à refuser des offres plus intéressantes émanant d’autres sociétés et donc à être placé à leur égard dans une situation d’indisponibilité. C’est, selon cet auteur, ce renoncement éventuel qui est indemnisé.

Il est permis de douter de cette analyse dans la mesure où le golden hello n’est pas toujours la contrepartie d’un engagement d’exclusivité de négocier ou de ne contracter qu’avec la société qui verse la somme. Il est en effet envisageable que celle-ci soit versée à un dirigeant qui a négocié simultanément avec plusieurs sociétés, voire qui a conclu plusieurs mandats sociaux, dans le respect des règles de cumul[7].

Pourrait-on alors considérer que le golden hello est une indemnité, compensant une perte du dirigeant ? Il serait ainsi versé parce que le bénéficiaire aura dû renoncer à une rémunération plus élevée dans la société où il exerçait précédemment ses fonctions, que cette rémunération plus élevée ait déjà été effective ou n’ait été que potentielle.

Le rapprochement des recommandations du code AFEP-MEDEF et des termes choisis par Sanofi dans son communiqué de presse sont à cet égard instructifs. Ce code affirme nettement le caractère indemnitaire du golden hello puisque le point 23.2.5 choisit les termes « d’indemnités de prises de fonctions ». Sanofi, qui précise avoir publié les informations relatives aux sommes que percevra son nouveau directeur général conformément aux recommandations du code de gouvernement d’entreprise AFEP-MEDEF, explique que celles-ci seront versées « en contrepartie des avantages auxquels il a renoncé en quittant son précédent employeur ».

La pratique semble donc valider cette seconde analyse. Elle n’est pourtant pas sans danger, dans la mesure où elle conduit à se demander si l’obligation de verser le golden hello n’est pas dépourvue de cause. En effet, il est vrai que si le golden hello qui indemnise un préjudice peut apparaître plus légitime du point de vue du dirigeant, auquel on ne plus reprocher de s’enrichir de manière injustifiée, cela ne change rien au regard de la société qui semble rémunérer la seule signature du mandat social[8]. Il se distingue ainsi des autres éléments de rémunération du dirigeant qui sont versés en exécution du mandat social et trouvent leur cause dans les différentes obligations prises par le dirigeant en vertu dudit mandat social.

La Cour de cassation, dans la seule décision rendue à ce jour sur la question, s’est d’ailleurs montrée hostile au golden hello en confirmant un arrêt de la Cour d’appel de Paris ayant déclaré le dirigeant d’une SAS coupable d’abus de biens sociaux en ce qu’il s’était fait verser une prime d’arrivée de 785 112,44 €. Cela prouve qu’il peut être difficile pour une société de justifier de son intérêt à verser de telles indemnités[9].

Le régime juridique applicable au golden hello : application du régime des conventions réglementées ?

En pratique lorsqu’un dirigeant exécutif prend ses fonctions au sein d’une nouvelle société, il signe un contrat avec elle prévoyant notamment les différents éléments de sa rémunération. Néanmoins, au sein des SA, le Code de commerce dispose que la rémunération du directeur général[10] est librement déterminée dans son quantum et ses modalités par le conseil d’administration (art. L. 225-53, dern. al.). Le procédé de fixation de la rémunération est alors considéré comme institutionnel, sur la base d’une sorte de fiction selon laquelle les dirigeants ne concluent pas de contrat de direction avec la société, mais reçoivent d’elle une fonction. Il en résulte que la fixation de cette rémunération ne donne pas lieu à l’application de la procédure dite des conventions réglementées[11].

Ici encore, notre droit ne permet pas de savoir avec certitude si le golden hello doit être qualifié de convention ou de rémunération. En raisonnant par analogie, on se rend compte qu’en matière de compléments de retraite, la Cour de cassation subordonne la qualification de la rémunération à la réunion de trois conditions : l’avantage doit avoir pour contrepartie des services particuliers rendus à la société par le dirigeant pendant l’exercice de ses fonctions, être proportionné à ces services et ne pas constituer une charge excessive pour la société[12]. Au regard de ce qui vient d’être relevé à propos de la nature indemnitaire du golden hello, la réunion des deux premières conditions paraît délicate en la matière. Néanmoins, si l’on voulait admettre que cet avantage ne rémunère non pas la signature du mandat social mais son existence pendant un premier instant, et ce de manière exceptionnelle, alors la qualification de rémunération pourrait-elle sans doute être retenue.

Le traitement juridique des parachutes dorés, fait lui pencher la balance en faveur de la qualification de contrat. En effet, le législateur les a soumis, dans les sociétés cotées, et lorsqu’ils bénéficient au président, au directeur général ou aux directeurs généraux délégués, au contrôle des conventions réglementées. Cela semble bien traduire qu’il existe un contrat entre le dirigeant bénéficiaire et la société.

Au regard des réactions que suscitent les golden hellos, cette qualification serait plus satisfaisante dans la mesure où elle pourrait déclencher la procédure des conventions réglementées et ainsi permettre un contrôle des sommes versées par l’assemblée des actionnaires[13]. Notons toutefois qu’il se peut qu’une telle convention soit signée avant la prise de fonctions du dirigeant, en dépit du fait que le versement de la prime n’interviendra qu’au moment de celle-ci. L’article L.225-38 du Code de commerce ne semble alors pas plus devoir s’appliquer dans ces conditions puisque seules sont visées les conventions conclues entre la société et ses dirigeants en fonction.

L’application de l’article L.225-102-1 du Code de commerce, prévoyant une information des actionnaires, semble en revanche incontestable dans la mesure où, comme il a été dit, cette disposition vise les avantages de toute nature versés, durant l’exercice, à chaque mandataire social. Il faut toutefois réserver l’hypothèse dans laquelle la prime serait versée au futur dirigeant avant qu’il n’entre en fonctions, auquel cas celle-ci échapperait à la publicité prévue par cet article.

La prise en compte des golden hellos par le droit souple : les recommandations du code AFEP-MEDEF

Si le droit dur des sociétés ne traite pas (encore) spécifiquement les golden hellos, il en va différemment du droit souple et du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées.

Celui-ci prévoit au point 23.2.5 :

« Une indemnité de prise de fonctions ne peut être accordée qu’à un nouveau dirigeant mandataire social venant d’une société extérieure au groupe. Dans ce cas, son montant doit être rendu public au moment de sa fixation ».

Cette rédaction, issue de la révision récente du code AFEP-MEDEF[14], formule donc un principe d’interdiction puisque l’indemnité de prise de fonctions ne peut être accordée qu’à un dirigeant remplissant trois conditions : être un (i) nouveau (ii) dirigeant mandataire social (ce qui exclut donc les simples administrateurs) (iii) venir d’une société extérieure au groupe.

La recommandation (qui prend d’ailleurs les airs d’une obligation) de rendre le montant public est appréciable dans la mesure où, comme il a été dit, l’article L.225-102-1 peut ne pas s’appliquer dans l’hypothèse où le golden hello est versé avant la prise de fonctions.

Par ailleurs, le tout nouveau dispositif du say on pay, qui prévoit un vote consultatif des actionnaires sur la rémunération individuelle des mandataires sociaux fait entrer dans cette catégorie « les indemnités liées à la prise ou à la cessation des fonctions ». Il est prévu que lorsque l’assemblée générale ordinaire émet un avis négatif, le conseil, sur avis du comité des rémunérations, délibère sur ce sujet lors d’une prochaine séance et publie immédiatement sur le site internet de la société un communiqué mentionnant les suites qu’il entend donner aux attentes exprimées par les actionnaires lors de l’assemblée générale.

Conclusion

On remarquera que la question de l’applicabilité de la procédure des conventions réglementées a perdu de son intérêt en matière de sociétés cotées. Grâce au dispositif dit du say on pay, l’assemblée des actionnaires pourra désormais, à condition que cette recommandation soit respectée par la société concernée, se prononcer sur un golden hello. On peut toutefois se demander comment cette prime pourrait être réduite à la suite d’un vote négatif[15].

Les difficultés pouvant naître de cette question amène à relever qu’une soumission systématique des golden hellos au régime des conventions réglementées, imposée par le législateur, conférerait plus de certitude aux sociétés et à leurs dirigeants. Cette règle pourrait d’ailleurs s’appliquer à toutes les sociétés anonymes, voire à d’autres formes sociales. Comme le relève un auteur, cela conforterait la validité des golden hellos tout en donnant aux actionnaires le moyen de contrôler ce qui peut toujours apparaître comme une rémunération injustifiée[16]. Cette prime étant reçue au moment de la prise de fonctions, il semble en revanche difficile de la soumettre à des conditions de performance, à la manière de ce qui existe en matière de parachute dorés pour les sociétés cotées.

Il faut enfin dire que la prudence devrait conduire les sociétés et leurs dirigeants à rapprocher ces golden hellos de la catégorie des rémunérations, en prévoyant par exemple qu’ils sont versés en raison « de l’extrême complexité et de l’ampleur tout à fait exceptionnelle des tâches » que le dirigeant devra assumer[17], afin d’éviter une éventuelle nullité pour défaut de cause ou des condamnations des bénéficiaires pour abus de biens sociaux.

Florian Dessault

Étudiant du Master 2 droit des affaires et fiscalité, Paris I Panthéon-Sorbonne

 

[1] Définition proposée par B. Dondero in Golden hellos : le salut impossible, Bull. Joly 2008. 514

[2] Site sanofi.com -> rubrique investisseurs -> rubrique gouvernement d’entreprise -> Communiqué du 19 février 2015

[3] Polémique sur le « golden hello » du nouveau patron de Sanofi, Le monde, édition du 25 février 2015

[4] Irina Parachkevova, La rémunération des dirigeants des sociétés cotées : de la morale à la réforme, RIDE. 2010/2

[5] Code de gouvernement d’entreprise appliqué majoritairement par les entreprises du CAC 40

Voir art. L.225-37 C. com.

[6] B. Roman, Les « golden hellos » : nouvel Eldorado des dirigeants, JCP E 2004

[7] B. Dondero, Golden hellos : le salut impossible, Bull. Joly 2008. 514

[8] Sur ce point, voir P. Le Cannu et B. Dondero, La prime d’arrivée n’est pas la bienvenue en droit des sociétés, RTD com. 2010 p.478

[9] Cass. crim., 30 juin 2010, n°09-82.062

[10] Ce mandataire social est tout particulièrement concerné par la problématique des golden hellos

[11] Dr. Sociétés, août 1993. N°168, obs. H. Le Nabasque

[12] Cass. com., 3 mars 1987, UBP c. Lebon, Bull. civ. IV, n°64, p.49

[13] Sur le régime des conventions réglementées, voir P. Merle, Sociétés commerciales n°449 et s.

[14] La révision est intervenue en juin 2013

[15] Voir sur ce point Com., 10 févr. 2009, n° 08-12.564, Bull. civ. IV, n° 20 ; Rev. sociétés 2009. 359, note J.-P. Mattout

[16] B. Dondero, Golden hellos : le salut impossible, Bull. Joly 2008. 514

[17] Argumentation vainement avancée par le dirigeant dans l’affaire ayant donné lieu à : Cass. crim., 30 juin 2010, n°09-82.062