La validité des clauses de bad leaver

Une clause de good ou bad leaver est une clause de rachat de droits sociaux, doublée d’un mécanisme de récompense ou de sanction. Elle a généralement pour support une promesse unilatérale de cession de droits sociaux, consentie par un associé au bénéfice d’un ou plusieurs autres associés, et conclue sous la condition suspensive que l’associé promettant quitte les fonctions qu’il exerce au sein de la société, qu’il soit dirigeant, salarié, ou qu’il cumule ces deux qualités. Le prix de ces droits sociaux peut alors varier selon qu’il est good leaver (travail bien fait) ou bad leaver (travail mal fait).

Ces clauses se retrouvent fréquemment au sein des pactes extrastatutaires signés dans le cadre de « montages » LBO (Leverage Buy-Out). Les salariés ou dirigeants de la « société cible », à qui il a été permis de devenir actionnaires, consentant ce type de promesses au fonds d’investissement à l’origine de l’opération.

Ces mécanismes, provenant de la pratique anglo-saxonne du droit des sociétés, soulèvent certaines questions au regard du droit français. Cet article se concentre sur les clauses dites de bad leaver et se propose d’en analyser la validité.

 

• La validité des clauses de rachat

Les clauses dites de bad leaver sont à ranger dans la catégorie des clauses de rachat de droits sociaux. Celles-ci « (…) parfois incluses dans les contrats d’acquisition de droits sociaux, échappent au risque de la nullité. (…) Tout associé est en effet parfaitement libre de s’engager, lorsqu’il acquiert ses titres, à ce que ses actions lui soient un jour rachetées : soit à un prix déterminé, soit à un prix déterminable (éventuellement à dire d’expert). Le plus souvent, ces promesses de vente sont conclues sous la condition suspensive qu’un évènement déterminé survienne ; et c’est, à titre d’exemple, la perte de la qualité de salarié (ou très souvent de dirigeant) qui obligera le promettant à céder les actions qu’il détient au sein de la société à une ou plusieurs personnes déterminées dans la promesse. Ce type de pacte ne soulève guère d’autres difficultés que celles qui relèvent du droit commun de la promesse de vente (exigence de détermination du prix, absence de condition purement potestative) »[1].

Ainsi, la stipulation obligeant l’associé à céder ses actions lorsqu’il perd la qualité de salarié ou de dirigeant est validée par la jurisprudence[2] et approuvée par la doctrine.

Cela dit, les clauses de bad leaver ont la particularité d’obéir à une logique de sanction:

• par le fait que le rachat ait été convenu comme conséquence de licenciement pour faute de l’associé, par ailleurs salarié de la société (ou d’une révocation s’il s’agit d’un dirigeant) ;
• dans les modalités de fixation du prix de rachat, lequel est alors fixé bien en dessous de la valeur vénale des titres (par exemple en prévoyant un rachat à la valeur nominale).

Or, c’est précisément lorsque cette logique s’exprime que peuvent naître des difficultés[3]. L’associé salarié (ou dirigeant) se voit ainsi doublement sanctionné pour la faute qu’il a commise puisqu’il est licencié (ou révoqué) sans indemnité et qu’il se voit contraint de céder ses titres à vil prix.

• Faut-il s’en émouvoir? 

I. La contrariété des clauses de bad leaver aux droits fondamentaux de l’associé

Ces promesses si particulières semblent heurter frontalement certains droits fondamentaux de l’associé, dont deux viennent immédiatement à l’esprit : (i) le droit de demeurer associé, (ii) le droit de propriété.

A. Le droit de demeurer associé

Ce droit, reconnu comme un principe impératif du droit des sociétés, a nourri de vifs débats à propos des clauses dites d’exclusion. C’est ainsi que le doyen R. RODIÈRE a pu écrire que ces clauses constituaient une « monstruosité juridique » quand elles n’étaient pas expressément prévues par la loi[4].

Néanmoins, ces clauses d’exclusion ont été validées à plusieurs reprises par la jurisprudence, indépendamment de toute prescription légale. Elles furent acceptées une première fois dans un arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 novembre 1893[5], puis par la Cour de cassation . Ainsi, la Chambre commerciale a reconnu expressément la validité d’une clause d’exclusion, dans un arrêt rendu à propos d’une clause insérée dans les statuts d’une SNC, mais qui semble intéresser le droit commun de toutes les sociétés[6]. Elle a affirmé : «qu’il est possible et licite de prévoir dans les statuts, qui constituent le contrat accepté par les parties et fixant leurs droits et obligations, que le redressement judiciaire de l’un des associés lui fera perdre cette qualité, dès lors que lui est due la valeur des droits dont il est ainsi privé pour un motif qui est en l’occurrence conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public ».

Ces clauses entraînant une privation, pour l’actionnaire, de son droit de rester dans la société, sont donc soumises à des conditions de validité fixées par la jurisprudence :

• elles doivent être « conformes à l’intérêt de la société comme à l’ordre public » ;
• elles doivent être insérées dans les statuts de la société[7];
• et enfin, certaines contraintes doivent être respectées au moment de leur mise en œuvre.

Il est nécessaire de décrire précisément la procédure d’exclusion (organe social compétent, bénéficiaire du droit de rachat, délais, règles de majorité…) et il faut veiller au respect du contradictoire. Ainsi, l’associé visé par la procédure d’exclusion doit pouvoir s’exprimer sur les griefs articulés contre lui[8] et doit être appelé à voter sur cette décision, lorsqu’elle est prise collectivement[9]. La clause doit également prévoir de verser à l’associé « la valeur des droits dont il est ainsi privé »[10] , afin de ne pas le priver de sa propriété sans indemnisation. La décision d’exclusion d’un associé sans indemnité a été jugée nulle[11].

 

Comme souvent, la dérogation à un droit fondamental est soumise au respect de conditions strictes. Exclure oui, sans garanties pour l’associé exclu, non !

C’est ce raisonnement qu’a récemment tenu un plaideur à propos d’une clause de bad leaver. Cette affaire a donné lieu à un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 6 mai 2014[12].

Le demandeur au pourvoir plaidait une assimilation totale de la clause du pacte à une clause d’exclusion. La promesse de vente contenue dans le pacte était pour lui une «clause d’exclusion-sanction qui comme telle était nulle faute d’avoir été insérée dans les statuts de la société, de prévoir les motifs d’exclusion de façon suffisamment précise ainsi que les conditions de sa mise en œuvre dans le respect des droits de la défense de l’associé évincé».

On comprend le raisonnement du demandeur : si une promesse unilatérale de vente n’est pas formellement une clause d’exclusion (ne serait-ce que parce qu’elle se situe hors des statuts !), elle produit in fine le même effet que le jeu d’une clause d’exclusion : l’associé doit quitter la société.

La Cour de cassation ne l’entend pas de cette oreille et distingue promesse unilatérale de vente et clause d’exclusion dans un attendu clair :

« Mais attendu, d’une part, qu’ayant relevé qu’aux termes de l’article 11-2 de la convention du 2 mars 2009, chacun des associés fondateurs s’était engagé, dans l’hypothèse où il viendrait à quitter ses fonctions au sein de la société, dans les cas visés par cette clause, à céder à un prix déterminé, à l’investisseur et aux autres fondateurs, si l’un ou plusieurs d’entre eux en faisaient la demande avec l’accord de l’investisseur, ou, à défaut, à la société, si celle-ci en faisait la demande, tout ou partie des actions qu’il détiendrait à la date effective de départ, la cour d’appel en a exactement déduit que l’engagement ainsi souscrit par M. X…, conférant aux autres parties, aux conditions qu’il prévoit, une option d’achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions, devait recevoir la qualification de promesse unilatérale de vente »

La Cour de cassation relève les caractéristiques d’une promesse : engagement du promettant, option consentie au bénéficiaire, prix déterminé. En bref, une promesse de cession d’actions n’est pas une clause d’exclusion parce que… c’est une promesse.

On peut s’interroger, avec un auteur, sur la pertinence d’un tel raisonnement[13] : « Ces qualifications sont-elles nécessairement exclusives l’une de l’autre ? On peut en douter. Une qualification relevant du droit des obligations n’empêche pas de saisir une clause par une qualification propre à un droit spécial. Dira-t-on que l’existence d’une promesse unilatérale de vente au sein du mécanisme du crédit-bail empêche d’y voir un mécanisme de crédit ? Bien au contraire, le droit d’option en est le support. Pourquoi dire alors que la présence d’une promesse unilatérale de vente au sein d’une clause de sortie empêche d’y voir un mécanisme d’exclusion ? Multifonction si l’on ose dire, le droit d’option peut être ici perçu comme le support de l’exclusion de l’associé ».

Si la Cour de Cassation n’a pas souhaité développer davantage son raisonnement, c’est peut-être parce qu’elle s’est rendue compte de la porosité existant entre les deux notions. Dans une décision du 15 décembre 2006[14], la cour d’appel de Paris dressait deux critères permettant de distinguer retrait forcé et promesse de vente : le caractère punitif de ce premier et le consentement réservé à cette dernière. Pour les juges, « la sortie de la société (…) n’est pas une sanction et n’est pas imposée puisqu’elle a été librement acceptée ».

Or, ces différences ne sont pas évidentes : (i) l’orientation punitive de la clause d’exclusion n’est pas d’ordre public et réciproquement une promesse de cession de type bad leaver repose sur une logique de sanction ; (ii) la présence d’une clause d’exclusion dans les statuts n’exclut pas le consentement de l’associé exclu. Il est même prévu, en matière de SAS (C. com., L.227-19), qu’une telle clause ne peut être introduite dans les statuts qu’à l’unanimité des associés. Plusieurs arrêts, dont un récent[15], laissent penser que cette solution vaut pour les autres types de sociétés, en ce que l’insertion d’une clause d’exclusion dans les statuts constitue une augmentation de leurs engagements.

Quoi qu’il en soit, en l’état actuel de la jurisprudence (qui n’en est qu’à ses balbutiements en la matière), une clause de bad leaver, en ce qu’elle est une promesse unilatérale de vente, n’est donc pas une clause d’exclusion. L’arrêt de la Cour de cassation, comme nous l’avons vu, n’échappe pourtant pas à la critique. Bien que la circonstance qu’il ne soit pas publié au bulletin invite à ne pas y voir un arrêt de principe, il semble que la Cour de cassation entende donner toute sa force au principe de la liberté contractuelle.

B. Le droit de propriété

S’il apparaît difficile de requalifier une clause de bad leaver en clause d’exclusion, un mécanisme de ce type s’inscrit dans une logique de sanction que l’on peine à voir infliger à l’associé qu’elle frappe, sans qu’elle soit entourée de la moindre garantie. Les égards dus au droit de propriété de l’associé sur son titre semblent commander qu’on lui offre une protection minimum.

Dans une affaire récente[16], le demandeur au pourvoi, président du conseil d’administration d’une société dont il était actionnaire, contestait le prix reçu en contrepartie de la cession de ses actions, en invoquant son caractère « spoliateur » et contraire à l’article 1^er du premier protocole additionnel à la CEDH ainsi qu’à l’article 17 de la DDHC. Malheureusement pour lui, il n’avait pas développé son argument devant la Cour d’appel et son moyen fut rejeté parce que nouveau et mélangé de fait et de droit.

L’argument est néanmoins intéressant et invite à s’interroger sur ce qu’aurait été la décision de la Cour de Cassation si elle avait eu à se prononcer sur ce point. Dans les circonstances particulières de l’espèce, le prix n’était sans doute pas spoliateur puisque, bien que d’un montant d’1€, il était fixé en fonction de la valeur de l’entreprise.

Qu’en est-il en revanche lorsque les stipulations contractuelles prévoient un prix fortement décorrélé de la valeur de l’entreprise ? Les protections entourant la clause d’exclusion n’étant pas transposables, on peut imaginer qu’un tel prix puisse être jugé contraire au droit de propriété. En effet, si traditionnellement les droits fondamentaux ont vocation à régir les rapports entre la puissance publique et les personnes privées, on constate depuis quelques années leur application dans les rapports interindividuels, et en particulier dans les relations contractuelles soumises au droit privé : c’est la reconnaissance d’un effet horizontal[17]. Il ressort de ce mouvement récent qu’une disposition contractuelle en contradiction avec un droit fondamental peut produire ses effets à la double condition qu’elle apparaisse :

• Justifiée par un intérêt légitime
• Proportionnée à ce qu’exige cet intérêt

 

Il en va ainsi des clauses d’inaliénabilité, d’exclusivité, de non concurrence ou de non-réaffiliation.

Si l’on veut bien admettre que du droit de propriété découle le droit de vendre ses titres à leur valeur vénale, dès lors que le prix de cession est la seule contrepartie prévue pour le cédant, on a bien du mal à considérer que les deux conditions précitées soient remplies. Que la perte de la qualité d’associé par un salarié ou un dirigeant ayant commis une faute soit justifiée par un intérêt légitime, cela fait peu de doute. Le rachat de ses titres à une valeur bien inférieure à leur valeur vénale pose en revanche plus de questions. Le prix bas pourrait être justifié par l’intérêt légitime de sanctionner le dirigeant ou le salarié fautif. Sa révocation ou son licenciement ne sont-ils toutefois pas des sanctions suffisantes ? Il est encore plus douteux que cela soit proportionné à cet intérêt…

La validité de ces clauses au regard du droit de propriété, n’est donc pas certaine. Rappelons que la sanction prévue en matière de clauses portant atteinte à un droit fondamental est la nullité. Dès lors, il semble préférable de prévoir une décote dans le prix de cession des actions, pouvant varier selon la cause du départ, qu’un prix unitaire fixé par avance bien en dessous de la valeur vénale des titres, par exemple à leur valeur nominale.

II. Les autres interrogations suscitées par les clauses de bad leaver

Au-delà de leur validité au regard du droit de demeurer associé et du droit de propriété, les clauses de bad leaver peuvent susciter d’autres interrogations, qui seront étudiés ici successivement :

A. La requalification en clause pénale

Un auteur a formulé la proposition[18] de qualifier de clause pénale ce dispositif d’élimination de l’associé salarié moyennant un prix inférieur à la valeur de ses droits sociaux. Cette peine qu’est la privation d’une partie de la valeur des titres pourrait alors être modérée par le juge, sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2, du Code civil.

Cette proposition a semble-t-il été « approuvée » très récemment par un arrêt de la cour d’appel de Rennes[19], qui a accepté de requalifier en clause pénale un mécanisme de détermination du prix de cession de parts sociales, basé sur l’inexécution d’une obligation contractuelle[20]. L’hypothèse était toutefois particulière dans la mesure où l’obligation inexécutée était due au bénéficiaire de la promesse : le dirigeant s’était en effet engagé à accompagner l’acquéreur des droits sociaux pendant une durée de 18 mois à compter de la date de cession. Le refus d’exécuter cet engagement entraînait le déclenchement d’une clause de fixation du prix des parts sociales à leur valeur nominale.

Habituellement, la clause de bad leaver ne sanctionne pas l’inexécution d’une obligation due au bénéficiaire de la promesse (un autre associé) mais une faute commise dans l’exercice de fonctions synonymes d’obligations dues à la société dont les titres font l’objet de la promesse (soit qu’elles découlent d’un contrat de travail, soit d’un mandat social). Néanmoins, cet obstacle apparent n’est sans doute pas insurmontable[21], et les dirigeants ou salariés mécontents de leur sort auront désormais tout intérêt à s’appuyer sur cette nouvelle jurisprudence.

B. Le cas particulier de l’associé salarié

Il faut s’arrêter sur un arrêt relativement récent rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, à propos d’un plan de stock-options[22].

La Cour de cassation affirme, dans un moyen relevé d’office, que « la privation de la faculté de lever les options en cas de licenciement pour faute grave constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait être prévue par le plan de stock-options ». La sanction pécuniaire, prohibée par l’article L.1331-2 du Code du travail, peut être définie comme toute forme de pénalité financière appliquée par l’employeur en raison d’une faute du salarié.

Dans le cadre d’une clause de bad leaver, si la condition suspensive faisant naître le droit d’option du bénéficiaire est le licenciement pour faute du promettant, la promesse doit-elle être considérée comme une sanction pécuniaire prohibée et donc réputée non écrite ?

Le raisonnement tenu par le commentateur de cet arrêt peut être ici reproduit : « Une réponse négative nous paraît raisonnable dès lors qu’il n’y a pas, à l’initiative de l’employeur, perte d’un avantage pécuniaire acquis en raison du contrat de travail. On ne peut toutefois pas totalement écarter une appréciation différente de la chambre sociale : celle-ci pourrait décider que même si la promesse unilatérale de vente est librement consentie par le salarié, l’employeur est bien maître de la sanction puisque la décision relative à la levée de l’option lui appartient (bien que Il peut donc être prudent d’assortir les promesses unilatérales de vente de conditions suspensives générales et neutres, c’est-à-dire de lier la possibilité de lever l’option à toute cessation des fonctions. Même dans ce cas, on peut encore se demander si la qualification de sanction pécuniaire prohibée ne pourrait pas trouver à s’appliquer dans l’hypothèse (fréquente à notre connaissance) où la promesse unilatérale de vente fixerait un prix variable selon la cause de cessation des fonctions. À supposer que le prix stipulé en cas de licenciement pour faute soit désavantageux, le salarié pourra certainement faire valoir que la méthode de fixation du prix constitue une sanction pécuniaire prohibée justifiant le versement du prix fixé pour l’hypothèse d’une cessation non fautive des fonctions. »

 

Conclusion

Nous conclurons cette étude par un rappel d’une modification opérée par l’ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés. Le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil a été considérablement restreint par le législateur. L’intervention de l’expert visé par cet article pour déterminer le prix de cession de droits sociaux ne peut aujourd’hui intervenir que (i) si la loi renvoie à l’article pour fixer les conditions de prix, (ii) ou dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable.

Jusqu’à très récemment, ce dispositif avait fait l’objet d’une extension considérable, la chambre commerciale de la Cour de cassation allant même jusqu’à l’appliquer en présence de pactes extrastatutaires contenant des clauses de détermination du prix[23]. Ainsi, dans le cas d’une promesse, la jurisprudence reconnaissait à l’une ou l’autre des parties le droit de recourir à l’expert de l’article 1843-4 pour fixer le prix, en ignorant complétement les stipulations des parties relatives à ce prix. La conséquence était qu’au prix stipulé pouvait être substitué le prix retenu par l’expert, qui n’avait pas à tenir compte des méthodes de valorisation et indications émanant des parties, conduisant ainsi à bouleverser les prévisions de ces dernières[24].

Cette voie de contestation n’est désormais plus ouverte aux plaideurs. Il y a donc fort à parier que le contentieux sur la validité des clauses de bad leaver va augmenter du fait de cette réforme, les associés exclus ne pouvant plus s’en remettre à l’évaluation d’un expert venant apaiser leur mécontentement.

 

Florian Dessault 

Étudiant du Master 2 Droit des affaires et fiscalité – Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

 

 

[1] H. Le Nabasque, P. Dunaud et P. Elsen, « Les clauses de sortie dans les pactes d’actionnaires » : Dr.sociétés, Actes pratiques, 1992, n°53

[2] V. en ce sens : Cass. Com., 3 févr. 2015, Sté Oterom, F-D, obs. S. Schiller BJS, 2015 n°4, P.188, donnant plein effet à une promesse de vente d’actions d’un PDG sous condition suspensive de sa révocation pour faute grave ou lourde

[3] François Xavier-Lucas, « Influence d’une instance prud’homale en cours sur l’application d’une clause de bad leaver » : BJS, 2001 n°2, P.125

[4] R. Rodière, note sous CA Rouen, 8 févr. 1974, Rev. sociétés 1974. 507 et s., spéc. p. 513

[5] CA Paris, 18 nov. 1893, DP 1894. 1. 10

[6] V. en ce sens, J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker, obs. sous Com. 8 mars 2005, JCP 2005. I. 156, n^o 9

[7] La jurisprudence n’est pas clairement fixée sur ce point. Certains auteurs autorisés font néanmoins observer que la qualité d’associé naissant du contrat de société, on ne pourrait se la voir retirer par une convention distincte des statuts (H. Le Nabasque, Les clauses de sortie dans les pactes d’actionnaires : Actes pratiques oct. 1992, n°52). Cet argument a semble-t-il fondé au moins une décision de la Cour de cassation (Cass. Com., 8 févr. 1982 ; BJS 1982). Dans les SAS, l’article L.227-16 du Code de commerce dispose clairement que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé est tenu de céder ses actions ».

[8] Com.. 12 févr. 1973, Bull. civ. IV, n^o 69

[9] Com. 23 oct. 2007, JCP 2007. Actu. 522 et II. 10197, note D. Bureau, JCP N 2007. 1324, comm. S. Reifegerste, Dr. sociétés 2007, comm. H. Hovasse

[10] V. Com. 8 mars 2005, op. cit.

[11] CA Paris, 7 juin 1988, Rev. sociétés 1989. 246, note S. Dana-Démaret

[12] Cass.com., 6 mai 2014, n°13-17.349 et n°13-19.066, F D, V.-P. c/P. et SAS Coachclub : JurisData n°2014-009101

[13] H. Barbier, RTD Civ. 2014. P.642 « Quand la qualification de promesse de vente permet d’échapper aux nullités du droit des sociétés ! »

[14] Paris, 15 déc. 2006, n°06/18133, D. 2007. 162

[15] CA Paris, 17 févr. 2015, n° 14/00358., rendu, il est vrai, dans des circonstances particulières.

[16] Cass.com., 3 févr. 2015, op. cit.

[17] B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 2013, spéc. n°166 et s.

[18] Y. Le Maut, « Remise en cause des promesses de cession de titres par leur requalification en clause pénale » Actes pratiques 2006/86, p.1

[19] CA Rennes, 17 févr. 2015, n°13/03647

[20] Rappelons que la clause pénale est la stipulation par laquelle les parties fixent elles-mêmes, d’avance et de façon forfaitaire, l’indemnité qui sera due en cas d’inexécution (D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, 1992).

[21] V. en ce sens Y. Le Maut, « Remise en cause des promesses de cession de titres par leur requalification en clause pénale », op. cit.

[22] Cass. soc., 21 oct. 2009, n°08-42.026, FS-P+B, com. D. Gallois-Cochet, Dr. Sociétés n°2, févr. 2010

[23] Cass. com., 4 déc. 2012, n° 10-16.280 : JurisData n°2012-028238

[24] B. Dondero « La réforme de l’article 1843-4 du Code civil . – Ord. N°2014-863, 31 juill. 2014 », JCP E 2014, n°1531