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Les collectivités territoriales disposent d’un nouvel instrument pour gérer leurs services publics. Une loi du 28 mai 2010 a en effet créé une nouvelle forme de société, à coté des traditionnelles sociétés d’économie mixte (SEM) : les sociétés publiques locales (SPL).
Jusqu’alors cantonnées à la réalisation d’opération d’aménagement, les SPL peuvent désormais être chargées de toute activité d’intérêt général, et notamment de l’exploitation de services publics à caractère industriel ou commercial. Les SPL sont des sociétés anonymes dont le capital doit être totalement détenu par au moins deux collectivités publiques. Elles sont soumises aux dispositions du code de commerce applicables aux SA et assujetties à certaines règles du CGCT propres aux SEM, notamment en ce qui concerne le contrôle financier et la sécurité juridique des élus administrateurs.
Le principal intérêt des nouvelles SPL réside dans la possibilité de leur confier une mission de service public sans devoir procéder à une mise en concurrence. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), découle des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence, l’obligation pour les collectivités publiques de recourir à une procédure de mise en concurrence adéquate, dès lors qu’elles confient la gestion d’un service public à une entité juridiquement distincte (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria). Elle n’a admis que cette obligation de mise en concurrence puisse être écartée que dans les cas où le délégataire est un « prestataire intégré », réalisant l’essentiel de ses activités pour la collectivité publique qui le détient et soumis à un contrôle analogue au contrôle que cette collectivité exerce sur ses propres services (CJCE, 18 nov. 1999, Teckal Srl).
Or, si la Cour a admis que le contrôle du délégataire puisse être partagé entre plusieurs collectivités publiques (CJCE, 19 avril 2007, ASEMFO), elle a refusé par principe d’admettre que cette condition puisse être remplie lorsqu’un actionnaire, même minoritaire, était une personne privée (CJCE, 11 janv. 2005, Stadt Halle). Les SEM, qui ont l’obligation de comprendre au moins un actionnaire privé, se sont ainsi trouvées exclues par principe du champ de l’exception dite « in house ». Cette solution a conduit à un paradoxe pour les collectivités territoriales : celui de devoir mettre en concurrence un organisme spécifiquement créé par elles pour gérer le service public objet de la délégation.
La création des SPL est la conséquence directe de cette évolution de la jurisprudence de la CJUE. La loi impose ainsi que les SPL soit composées exclusivement de collectivités publiques, qu’il s’agisse de collectivités territoriales ou de leurs groupements. Elles sont destinées à entrer dans le champ de l’exception « in house » pour permettre aux collectivités publiques d’y recourir en dehors de toute procédure de mise en concurrence tout en respectant les exigences découlant du droit de l’Union européenne.
Cependant, si cette proposition de loi a été votée à la fois par la majorité parlementaire et par l’opposition, elle ne fait pas encore l’unanimité. Certaines voix discordantes, émanant de la société civile, se sont inquiétées d’une loi suspectée de porter atteinte à certains principes, parmi lesquels la liberté d’entreprendre et le principe de non-discrimination. A l’évidence, ces critiques devraient être relativisées. En effet, si les collectivités seront libres dans leurs relations avec les SPL, ces mêmes SPL ne devraient pas être libres dans leurs relations avec les tiers. Autrement dit, les SPL devraient être elles-mêmes soumises au respect des règles de mise en concurrence. Toute autre solution serait contraire à la jurisprudence de l’Union européenne, qui impose aux organismes de droit public, c’est-à-dire aux organismes qui se trouvent dans la sphère d’influence des collectivités publiques, de respecter le principe de transparence et l’obligation de mise en concurrence qui en découle (CJCE, 15 janv. 1995, Mannesman). C’est à cette condition que le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales pourra être combiné avec le principe communautaire de non-discrimination.
Jean-Baptiste Chevalier
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Pour en savoir plus
Loi n° 2010-559 du 28 mai 2010
MENEMENIS Alain et FATÔME Etienne, Concurrence et liberté d’organisation des personnes publiques, AJDA 2006, p. 67
PEYRICAL Jean-Marie, Que reste-t-il du « in house » ?, RFDA 2005, p. 955 |
