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Le prologue est ici bien connu. Peu rigoureuse, la solution de droit positif est pourtant caractérisée par le refus de la formation forcée de la vente en cas de rétractation fautive de la promesse. Toutefois, comme « la constance d’une solution n’est pas nécessairement la marque de sa pertinence »(1), l’on reviendra sur cette épineuse question que l’actualité prétorienne ne laisse pas de côté, comme en atteste l’arrêt rendu le 6 septembre 2011 par la chambre commerciale de la Cour de cassation(2).
Un contrat troublé
« La promesse unilatérale de contracter est la convention par laquelle un individu, le promettant, s’engage envers un autre qui l’accepte, le bénéficiaire, à conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées si celui-ci lui le demande dans un certain délai »(3). C’est du moins la vision qu’une doctrine quasi unanime attache à ce contrat, à quelques rares bien que magistrales exceptions près(4). Que l’on ne voit pas ici qu’un problème de terminologie : la définition que l’on retient de la promesse unilatérale est en fin de compte décisive, car déterminante de la cohérence de la sanction retenue en cas d’inexécution. Concrètement, pour la doctrine ultra majoritaire, le promettant a définitivement consenti à la vente finale, et celui-ci ne peut rétracter sa promesse sans se voir opposer la réalisation forcée de la vente.
La solution de droit positif est bien différente. C’est ainsi que, depuis son inauguration en 1993(5), le refus de l’exécution forcée de la vente est assailli par la critique : analyse erronée de l’obligation issue de la promesse, sanction subséquente inappropriée… Plus loin, même, force est de constater que cette solution confisque une bonne part de son intérêt à ce contrat, qui a précisément pour but, quelle qu’en soit la définition retenue, de « promettre » la conclusion du contrat final ! Reste, pour finir, une certaine atteinte à la force obligatoire des conventions, impliquant normalement la pérennité du consentement donné, et la sécurité qui s’en suit.
D’un espoir, l’autre…
L’on avait pu prédire l’abandon de la jurisprudence Consorts Cruz, si controversée, à la suite de plusieurs arrêts semblant y contrevenir plus ou moins directement. A ce titre, l’on mentionnera d’abord le spectaculaire revirement de jurisprudence intervenu en matière de pacte de préférence. Le bénéficiaire est en effet en droit désormais d’obtenir la nullité-substitution si le contrat promis a été conclu avec un tiers (6). L’on n’a pas manqué de faire le lien avec une potentielle évolution dans ce contrat si proche qu’est la promesse unilatérale. Ensuite, plus directement, il faut noter l’admission prétorienne de la validité des clauses « d’exécution forcée », permettant donc qu’il soit contractuellement prévu que l’inexécution des obligations nées de la promesse puisse se résoudre par la formation de la vente (7). Une autre décision abondamment commentée a semblé participer de ce mouvement, en affirmant que « le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur » (8), bien que certains auteurs en eurent une lecture réservée.
Prudence de mise donc, et à juste titre, puisque ce mouvement, interprété par beaucoup comme le point de départ d’un revirement de jurisprudence en la matière fût au bout du compte une « douche froide » pour les partisans de l’exécution forcée (9). Le 11 mai 2011, la Cour de cassation réaffirma en effet froidement que « « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée » (10). L’on peut du moins se réjouir que la Haute Cour ait, par cet arrêt, semblé abandonner toute référence à l’article 1142 du Code civil, principal objet des foudres de la doctrine récalcitrante. Evolution ou simple mutation dans le fondement de cette solution par souci de rigueur ? Au-delà des conflits de lecture de cet arrêt, le rendez-vous avec le revirement est indéniablement manqué.
Pourtant, dans une espèce où un bénéficiaire tentait d’obtenir la réalisation de la vente alors que les promettants avaient préalablement « dénoncé » la promesse avant l’expiration du délai d’option, la Haute Cour répondit le 6 septembre 2011 que le premier était fondé « à faire valoir que la levée de l’option devait produire son plein effet ». D’un espoir, l’autre…
Le mirage d’un revirement prophétisé
Concrètement, la Cour de cassation accorda au bénéficiaire la réalisation de la vente, en dépit de ce qui semblait pourtant être une rétractation du promettant. Si cette solution peut à première vue laisser penser au revirement tant attendu, l’analyse de l’arrêt substitue, encore, une grimace au sourire.
La décision n’est d’abord pas publiée au Bulletin, bien qu’il ne s’agisse pas d’un critère nécessairement déterminant de l’importance d’une décision(11). Ensuite, la formulation de l’arrêt est lacunaire, trop, en tout cas, pour satisfaire à la mission qu’on lui confie à première lecture. D’un point de vue terminologique, il semble peu rigoureux d’assimiler la dénonciation à une rétractation, ceci induisant un véritable doute quant à l’influence de cet arrêt sur la solution inaugurée en 1993. Enfin, une décision ultérieure(12) est venue, quelques jours plus tard, rappeler sèchement la solution classique. Bien sûr l’on peut tenter de s’en réjouir malgré tout, les juges du droit confirmant l’indifférence désormais faite à la nature de l’obligation violée, en se focalisant sur le seul consentement à la vente. Mais la désillusion n’est jamais loin : l’arrêt émane cette fois de la chambre commerciale de la Cour de cassation, ultime déception pour les détracteurs de la solution qu’il formule. Ceux-ci attendaient en effet, le cas échéant, une intervention en sens contraire dans la mesure où la seule troisième chambre civile se prononçait jusqu’ici. Cette dernière ne manquera d’ailleurs vraisemblablement pas, à la première occasion, de rappeler fermement sa position classique…
Les lueurs de l’harmonie ?
Les différents projets de réforme du droit des contrats prévoient tous la réalisation forcée de la vente en une telle hypothèse. Notamment, le projet de la Chancellerie I (2008) prévoit à l’article 34 que « la rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis » (solution reprise à l’identique par le projet Chancellerie II (2009), article 26). Et sur l’hypothèse proche dans laquelle la violation de la promesse résulterait d’une conclusion du contrat promis avec un tiers, le projet de la Chancellerie I ajoute à l’article 34 alinéa 3 qu’en cas de mauvaise foi de ce dernier, le contrat est « inopposable au bénéficiaire de la promesse », tandis que la seconde version du projet énonce, dans la simple hypothèse où le tiers « en connaissait l’existence », que le contrat est « nul » (article 26 alinéa 3).
Somme toute, l’on souhaitera que la Cour de cassation, après tant d’actes manqués, exauce enfin les souhaits de la doctrine quasi unanime et ce pour au moins deux raisons, détachées de la controverse. D’abord parce que seul un revirement semble pouvoir répondre aux besoins de la pratique. Comment justifier en effet l’existence de ce contrat s’il est ainsi vidé de toute substance ? Ensuite parce qu’en toute circonstance complexe, il faut tenter de revenir à l’essentiel : or il semble de bon sens d’admettre que celui qui a promis et s’est ensuite désisté doit malgré tout s’exécuter. Même à faire primer, en dépit de la force obligatoire, la liberté contractuelle, celle-ci n’induit pas que l’on puisse consentir puis déguerpir. La liberté de l’un ne trouve-t-elle pas de limite lors de sa propre confrontation avec celle de l’autre ? Or, refuser au bénéficiaire la formation de la vente, c’est négliger sa propre liberté contractuelle, au nom de celle du promettant, liberté qu’il avait, au surplus, déjà épuisée lorsqu’il s’était initialement engagé. Etonnante vision de cette composante du célèbre dogme …
Tout en déplorant une énième atteinte à l’intelligibilité du droit, l’on usera donc utilement de la nouvelle clause d’exécution forcée et des autres stipulations propres à sécuriser un minimum la promesse unilatérale, dans l’attente de mieux. On le voit bien, la « pièce en cinq actes » (13) est encore loin de s’achever…
Florian MAUME
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